张XX与中国XX劳动争议二审民事判决书

张XX与中国XX劳动争议二审民事判决书
辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第737号
上诉人（原审原告）：张XX。
委托代理人：肖X，辽宁XX律师。
被上诉人（原审被告）：中国XX，所在地辽宁省普兰店市XX。
负责人：李XX，该行行长。
委托代理人：胡XX。
委托代理人：姜XX，辽宁XX律师。
原审原告张XX与原审被告中国XX劳动争议纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2014年7月31日作出（2014）普民初字第2156号民事判决，张XX不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人张XX的委托代理人肖X、被上诉人中国XX的委托代理人胡XX、姜XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张XX一审诉称：被告于2004年9月成立员工食堂时聘用原告为食堂大厨，原告在被告食堂工作时间为每天平均八小时左右，工资从最初1，800元／月涨到解除合同前3，000元／月，被告每月以现金形式给原告开工资。2014年1月6日晚，被告单位办公室主任电话通知原告与其解除劳动合同，第二天去单位领取提前一个月解除劳动合同的工资及带走个人物品。由于被告单方面解除劳动合同没有给原告进行经济补偿，原告申请劳动仲裁，劳动仲裁通过庭审已查明原告实为全日制合同工人的情况下，错误裁决认定原告为非全日制用工，故诉请法院，要求被告给付一个月工资，解除劳动合同经济补偿金54，000元；给付一年的未签订劳动合同经济补偿金36，000元；赔偿因未给原告缴纳养老、失业保险造成原告失业损失15，120元，并承担本案的诉讼费。
被告中国XX一审辩称：双方签订的是非全日制用工，原告的主张没有事实和法律依据，不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2004年9月原告至被告处从事厨师工作，当时口头约定月工资1，800元，半个月支付一次，实际是一个月一支付。2007年10月23日双方签订了书面小时工劳动合同，合同约定，原告工作岗位为职工食堂炊事员，工作时间日均工作不超过4小时，每周不超过24小时，同时规定双方当事人可以随时解除劳动合同。2014年1月6日，双方解除劳动合同，被告未支付原告1月1日至6日上班期间的工资，被告认可欠原告工资430元。至双方解除劳动合同时，原告月工资为3，000元每月。原告与被告之间因双倍工资、经济补偿金等向普兰店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，普兰店市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月14日做出普劳人仲裁字（2014）第92号仲裁裁决：驳回原告的各项仲裁请求。原告对该裁决不服，于2014年5月7日向本院提起诉讼，要求被告给付一个月工资，解除劳动合同经济补偿金54，000元；给付一年的未签订劳动合同经济补偿金36，000元；赔偿因未给原告缴纳养老、失业保险造成原告失业损失15，120元，并承担本案的诉讼费。另查：庭审中，原告向法庭提供证人证明原告在被告食堂工作的时间、工资标准及支付方式，该证人为曾在被告处工作过的人员，其证实食堂员工当时均是小时工，工作时间没有规定，从事的工作做完后便可以下班。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足，就要承担不利于自己的法律后果。本案双方当事人签订是小时工劳动合同，属于非全日制用工，根据法律规定，非全日制用工双方当事人一方可以随时通知对方终止用工，终止用工，劳动用人单位不向劳动者支付经济补偿。原告向法庭提供了的证人亦证明与原告同时期在被告食堂工作的人员均为小时工，原告主张自己为全日制用工没有事实依据。故本院对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同经济补偿金、赔偿因未给原告缴纳养老、失业保险造成原告失业损失主张不予支持。劳动者有取得劳动报酬的权利，被告应当支付欠原告的工资，扣除元旦法定假日1天和休息日1天，原告实际上班时间应为4天，原告的工资应为500元［3，000元／月÷（24小时／周×4周）×（4小时×4天）］。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告中国XX于本判决生效之日起10日支付原告张XX工资500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
上诉人张XX的上诉请求为要求二审法院撤销原判，依法改判。上诉理由为：一、原判认定事实不当，对证人证言内容断章取义，仅仅因为未随身携带身份证原件，不允许另一个证人出庭作证。二、被上诉人拒绝提供单位监控录像的情况下，上诉人专门进行了连续几天全天候的录像，显示，被上诉人食堂员工的工作时间与其所述完全一致，每天平均工作时间达8个小时，原判对此证据不予采信。三、确定其工作性质不能仅凭一纸合同确定，应该结合客观事实确定。四、被上诉人提供的小时工合同是以表面合法的形式掩盖其非法的目的。五、上诉人作为弱势的劳动者，其基本权利应当得到保护。
被上诉人中国XX的答辩意见同原审答辩意见。
本院审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案双方当事人争议的焦点为上诉人张XX是小时工还是全日制用工。因为双方之间签订的小时工劳动合同书系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规强制性规定，该合同书合法有效，双方当事人均应依约履行。双方当事人签订是小时工劳动合同，属于非全日制用工，上诉人向法庭提供的证人亦证明与其同时期在被上诉人食堂工作的人员均签的是小时工合同，所以都是小时工。上诉人提供的其它证据也不足以证明其系全日制用工。因此其主张自己为全日制用工没有事实依据。原判认定上诉人为小时工并无不当。根据法律规定，非全日制用工双方当事人一方可以随时通知对方终止用工，终止用工，劳动用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此原判驳回了上诉人的原审诉讼请求并无不当。上诉人张XX的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张XX承担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　李守众
审　判　员　　王迎春
代理审判员　　梁　爽
二〇一四年十月三十日
书　记　员　　李XX