大连XX与大连XX公司、大连XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

大连XX公司与大连XX公司、大连XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
辽宁省大连市中XX
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终350号
上诉人（原审被告）：大连XX公司。
法定代表人：姜XX。
委托代理人：肖X，辽宁XX律师。
被上诉人（原审原告）：大连XX公司。
法定代表人：林XX。
委托代理人：韦X，辽宁XX律师。
原审被告：大连XX公司。
法定代表人：范XX。
原审原告大连XX公司（以下简称XX公司）与原审被告大连XX公司（以下简称XX公司）、原审被告大连XX公司（以下简称前关公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区XX于2008年4月14日作出（2006）甘民房初字第400号民事判决，前关公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人前关公司的委托代理人肖X、被上诉人XX公司的委托代理人韦X到庭参加诉讼。原审被告XX公司经本院合法传唤后未到庭。本案现已审理终结。
原告XX公司一审诉称：原告与XX公司于2003年7月8日签订协议书，约定双方对甘井子区前关石材公司采石场的复垦工程实行合作经营，经营期限自2003年7月至2018年7月，XX公司负责办理一切手续和揽排业务，前5年不能低于1000万方，原告支付200,000元用于前期费用，协议还约定违约方赔偿对方一切损失并向对方支付500,000元违约金。此前，XX公司与前关公司于2002年5月26日签订了一份矿山复垦承包协议，约定XX公司承担前关公司所属前关石材公司采石场的复垦工程，由前关公司负责办理审批手续。
协议签订当日，原告向XX公司支付150,000元，并于同日向前关公司支付排渣预收款50,000元。但XX公司、前关公司并未按协议约定办理有关手续，XX公司也未为原告承揽排渣业务，给原告造成了严重经济损失。故诉请法院依法判决：1、解除原告与XX公司的排渣协议书。2、判令二被告返还排渣预收款200,000元。3、二被告连带向原告支付违约金500,000元。4、承担本案诉讼费。
被告XX公司一审辩称：1、原告与XX公司签订的协议继续有效，不同意解除。2、原告支付的200,000元是前期费用，不同意返还。3、协议没有终止，不同意支付违约金。4、XX公司与原告签订的协议书是依附于XX公司与前关公司签订的协议，由前关公司负责办理手续和平整道路，因前关公司手续一直未办下来，合同无法履行，现前关公司的手续已经办下来，故要求继续履行。
被告前关公司一审辩称：1、没有收到原告的预收款，不存在返还问题。2、与原告没有合同关系，故没有对原告构成违约，不同意承担违约责任。
一审法院审理查明：2002年5月26日，XX公司与前关公司签订了《大连前关石材公司矿山复垦承包协议》，该协议约定由XX公司承担前关公司所属大连前关石材公司采石场的复垦工程，期限为2003年5月至2018年4月，由前关公司负责办理审批手续和平整场地。XX公司负责采石场石坑回填，第一年排放量不低于十万方，以后每年增长30%-50%，协议还约定了违约责任等其他条款。该协议发包方为前关公司，在后面括号内又注明名称为(大连前关石材公司)，大连前关石材公司在协议盖章。
2003年7月8日，原告与XX公司签订协议书，约定双方对大连前关石材公司采石场的复垦工程实行合作经营，经营期限自2003年7月至2018年4月，XX公司负责办理一切手续和揽排业务，前5年不能低于1000万方，原告支付20万用于前期费用，协议还约定违约方赔偿对方一切损失并向对方支付50万元违约金。
2003年7月8日，原告向XX公司支付50,000元，同日向大连前关石材公司支付排渣预收款50,000元，同年7月18日又向XX公司支付100,000元。
大连XX前关石材公司于2003年3月12日取得大连市甘井子区规划和国土资源局下发的《关于大连XX镇三个关闭矿山进行场地平整的批复》，大连市甘井子区规划和国土资源局同意大连XX前关石材公司平整矿山场地。
一审法院认为：原告与XX公司均系具有民事行为能力的独立法人，具备缔约资格，双方签订的协议书系当事人真实意思表示，但从双方合同的内容看，系XX公司将与前关公司签订的《大连前关石材公司矿山复垦承包协议》中的XX公司义务转包给原告。依据《合同法》第二百七十二条，承包人即XX公司不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人即原告。依据《合同法》第五十二条规定，原告与XX公司之转包建筑工程行为违反《合同法》第二百七十二条和《建筑法》第二十八条的关于禁止转包的规定，原告与XX公司签订的协议书无效，原告要求解除协议的诉讼请求一审法院不予支持。
前关公司与大连前关石材公司在《大连前关石材公司矿山复垦承包协议》中共同作为发包方，一审法院认为前关公司与大连前关石材公司在本案中享有连带债权，负担连带债务，故前关公司在庭审中否认收到预收款，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条之规定，作出如下判决：一、被告大连XX公司于判决生效后十日内返还原告大连XX公司预付款150,000元。二、被告大连XX公司于判决生效后十日内返还原告大连XX公司预付款50,000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12,060元，由原告大连XX公司承担8615元，被告大连XX公司承担2584元，被告大连XX公司承担861元。
前关公司上诉的理由及请求是：1、XX公司的起诉已经超过法律规定的诉讼时效，已丧失了胜诉权；2、一审法院认定案由错误，不是建筑工程施工合同纠纷，而是矿山复垦承包合同纠纷，案由的错误，直接导致适用法律错误。3、一审法院认定法律关系错误，认定“前关公司与大连前关石材公司在本案中享有连带债权，负担连带债务”错误。首先，在主体上，前关公司和大连前关石材公司是两个各自独立的法人单位，真正发包矿山复垦给XX公司的是大连前关石材公司，前关公司没有发包资格，大连前关石材公司应列为本案被告。其次，因为前关公司未同XX公司签订任何合同，即与其没有任何法律关系，不应是本案的被告。同时是大连前关石材公司收到XX公司5万元排渣预收款，故XX公司要求前关公司返还无法律依据。最后一审法院确认的是转承包合同无效，前关公司不是该合同的一方，故由此产生的法律后果也与前关公司无关。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判驳回XX公司对前关公司的起诉或发回重审，不支持XX公司对前关公司的诉讼请求。
XX公司二审答辩认为：不同意前关公司的上诉请求，同意维持原判。
XX公司二审即未出庭亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。但《大连前关石材公司矿山复垦承包协议》中并无前关公司与大连前关石材公司具有隶属关系的内容，一审法院认定由XX公司承担前关公司所属大连前关石材公司采石场的复垦工程错误，本院更正为由XX公司承担大连XX镇前关村台山矿区大连市甘井子区前关石材公司采石场（占地约45万平方米，容积约4800万立方）进行复垦的工程。
本院补充查明：XX公司与XX公司于2003年7月8日签订的《协议书》还约定了XX公司支付的20万元前期费用和日后经营所需费用列入成本，双方均按5:5分担；利润（税后）5:5分成。
以上事实，由《大连前关石材公司矿山复垦承包协议》、《协议书》及当事人陈述笔录在卷为凭，业经当事人质证及法院审查，可以采信。
本院认为，XX公司与XX公司签订《协议书》，约定双方对大连前关石材公司采石场的复垦工程实行合作经营，双方均分成本以及利润。根据合同内容，该协议书的性质属于《中华人民共和国民法通则》第五十三条所规定的联营合同，即两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经营活动的合同。经济组织之间按照合同约定相互协作但各自独立经营，联营各方的权利义务由联营合同加以约定。该协议书的性质与承包人进行工程建设、发包人支付价款的建设工程合同并不相同，一审法院认定该协议书因违法转包而无效，属于适用法律错误，本院予以更正。该协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。XX公司、XX公司在一审庭审中均认可该协议书因缺乏城建局审批的回填手续自签订之日并未实际进行复垦工作，且在一审庭审辩论终结前依然实施的《中华人民共和国土地复垦规定》（1989年1月1日实施，自2011年2月22日被《土地复垦条例》所废止）第八条规定，土地复垦应当与生产建设统一规划。有土地复垦任务的企业应当把土地复垦指标纳入生产建设计划，在征求当地土地管理部门的意见、并经行业管理部门批准后实施。土地复垦计划除征得土地管理部门的意见外，还需经行业管理部门批准后方能实施，XX公司、XX公司关于合同无法履行的原因的陈述与上述规定相符，本院予以采纳。前关公司辩称其已取得大连市甘井子区规划和国土资源局下发的《关于大连XX镇三个关闭矿山进行场地平整的批复》，该批复即是土地复垦所需的全部手续，因土地平整在概念上毕竟不能等同于土地复垦，且其辩称与上述土地复垦规定不符，本院不予支持。因办理相关手续属XX公司的合同义务，其在一审庭审中虽辩称现在复垦手续已经齐备，但并未提供相关证据，XX公司以合同无法履行为由诉请解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项所规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的法定解除条件，故对XX公司解除合同的诉请，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。XX公司要求返还已经支付给XX公司的15万元前期费用，于法有据，本院予以支持。一审法院虽然认定合同无效，但其处理结果即支持XX公司要求XX公司返还15万元的前期费用的诉请正确，鉴于XX公司并未提起上诉，且处理结果也未影响其民事权益，故本院对一审法院的该项判决结果予以维持。
关于前关公司是否应承担连带责任问题，XX公司与XX公司之间虽然存在联营协议，然与前关公司、大连前关石材公司签订《大连前关石材公司矿山复垦承包协议》的并非是XX公司，而是XX公司。XX公司在本案中并未提供其与前关公司存在合同关系的相关证据，XX公司与前关公司并不存在直接的合同关系，其无据突破合同相对向向前关公司主张合同权利。为XX公司出具5万元排渣预收款收据的是大连前关石材公司，并非前关公司。前关公司否认其实际收取了上述5万元排渣预收款，且主张与大连前关石材公司是两个独立的主体。XX公司也未提供相关的证据证明其主张的前关公司与大连前关石材公司两者之间存在隶属关系成立，且上下级隶属公司也非法律所规定的应予承担连带责任的法律关系。在前关公司与XX公司之间即不存在合同关系，又未实际收取款项的情况下，一审法院认定前关公司与大连前关石材公司在本案中存在连带债权、负担连带债务，进而判令前关公司返还XX公司预付款50,000元，缺乏法律依据，本院予以更正。前关公司的上诉请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区XX（2006）甘民房字第400号民事判决第一项；
二、撤销大连市甘井子区XX（2006）甘民房字第400号民事判决第二项、第三项；
三、解除原审原告大连XX公司与原审被告大连XX公司于2003年7月8日签订的《协议书》；
四、驳回原审原告大连XX公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12,060元，由大连XX公司负担9476元，大连XX公司负担2584元；二审案件受理费861元（上诉人预交），由被上诉人大连XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　赵　虹
审判员　刘丽媛
审判员　陈　伟
二〇一六年六月二十一日
书记员　滕XX