合同纠纷，成功上诉，追回近9万损失

　　吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书

　　(2018)吉24民终1694号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：金X，男，1975年4月27日出生，现住吉林省龙井市。

　　委托诉讼代理人：朴忠成，吉林XX律师。

　　委托诉讼代理人：郑XX，吉林XX律师。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：许XX，男，1967年4月13日出生，现住吉林省延吉市。

　　委托诉讼代理人：朴XX，吉林XX律师。

　　上诉人金X与被上诉人许XX合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2017)吉2401民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金X及其委托诉讼代理人朴忠成、郑XX，被上诉人许XX及其委托诉讼代理人朴XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　金X上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回许XX的诉讼请求，支持金X反诉请求;二、案件受理费由许XX承担。事实与理由：1、2018年1月22日上诉人与被上诉人签订协议书。协议书第一条明确规定价款、数量及相应的还款方式;还规定双方买卖标的物为进口北XX冬青苗X。并约定被上诉人保证进口北XX冬青苗X的纯正性。如不是此品种，被上诉人承担上诉人损失。2018年1月27日上诉人以微信形式向被上诉人反映苗X“老多死的”，并于2018年2月12日也向被上诉人及时反映遇到的问题，寻求解决方案，明确中止合同，要求对死苗进行补苗、索要苗X进口手续等。另，上诉人与2017年9月6日、2017年12月14日均向被上诉人提出过苗X质量问题;2、在一审审理期间，被上诉人对于出售给上诉人苗X种植后均已枯死作出认可的答复，并承认自己种植的苗X同样枯死。足以说明被上诉人不具备种植、培育进口北XX的技术;3、一审审理期间上诉人要求被上诉人提供进口北XX冬青幼苗的相关进口手续，被上诉人明确承认没有相关手续，出售给上诉人的幼苗系被上诉人在云南购买种子自行栽培而得。这足以说证明，被上诉人出售给上诉人的苗X并非协议约定的进口北XX冬青。足以认定被上诉人存在欺诈行为。依据法律规定被上诉人应当承担欺诈行为造成的相应的责任;4、一审审理期间，上诉人提出过鉴定申请，后因无法确定鉴定机构，上诉人曾四处XX波寻找鉴定机构。几经辗转，上诉人找到吉林省林业站孙广仁教授，得到其明确答复：因无法提供进口样品且国内技术不完善，鉴定效果不佳，不建议鉴定。据此，上诉人不申请鉴定也是无奈之举。综上，上诉人认为交易的标的物为进口北XX冬青幼苗，但被上诉人提供标的物为自行培育，存在欺诈行为。一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以改判，维护上诉人合法权益。

　　许XX辩称：1、2017年9月，被上诉人已按照双方约定向上诉人交付了5600株北XX冬青苗X。上诉人已将被上诉人交付的5600株北XX冬青在龙井市东XX种植完毕。上诉人种植完毕后于2017年9月15日向被上诉人出具了欠条，因上诉人未能按照该欠条履行又与上诉人于2018年1月22日签订了《协议书》，并出具了欠条，承诺于2018年2月末之前支付全部苗X款。这期间上诉人从未向被上诉人提起过对涉案苗X的质量异议。如果按照上诉人的主张向被上诉人提出质量异议，被上诉人未予以解决，上诉人是不可能于2018年1月22日又与被上诉人签订协议书。直到于2018年3月被上诉人起诉上诉人支付全部苗X款后，上诉人才提起反诉并提出质量异议。而且涉案苗X是幼苗，刚种植即2018年9月至2018年春天期间是无法判断是否存在问题的。因此，上诉人主张向被上诉人提出质量异议是没有事实依据的;2、上诉人如有质量异议，应当在收到被上诉人交付之后应当及时检验涉案幼苗，但上诉人在收到被上诉人交付涉案苗X后，直到被上诉人起诉之前，从未向被上诉人提出过质量异议。因此应当视为检验合格。现如果上诉人主张质量问题，应按谁主张、谁举证的原则，应由上诉人承担举证责任;3、签订苗X买卖合同是上诉人主动找到被上诉人要求购买涉案北XX冬青苗X的，并不是被上诉人主动要求上诉人购买，而且上诉人身为完全民事行为能力人，并在龙井市农业局总站任工程师。应该对农植物有一定的专业知识，且一次性购买5600株北XX冬青，肯定是经过充分了解之后购买的。因此，上诉人主张受到欺诈是没有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持一审判决。

　　许XX向一审法院起诉请求：要求金X支付北XX冬青苗X款10.5万元及利息(自2018年3月1日起至实际给付全部苗X款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。

　　金X向本院提出反诉请求：1.要求解除许XX与金X签订的北XX冬青苗X买卖合同;2.要求许XX返还北XX冬青苗X款8万元，并赔偿损失3.5万元。

　　一审法院认定的事实：2017年9月24日，金X向许XX出具一份欠条，内容为：本人龙井金X欠延吉市许XX红豆花卉苗X款18.5万元，苗X每颗33元，数量为5600棵，现欠17.5万元，到2017年9月15日已收1万元，还欠许XX17.5万元，到2018年1月20日之前必须还清，欠款人处金X予以签字，收款人处许XX予以签字。

　　金X从许XX处收到苗X后，当月就开始在龙井市东XX种植苗X。

　　2018年1月22日，许XX与金X签订一份协议书，约定：1.许XX把进口北XX冬青(红豆)苗X以33元的价格卖给金X，共计5600株，金X现已支付6万元苗X款，2月10日支付9万元，剩余款2月末之前付清;2.许XX保证苗X的纯正性，如不是本品种，许XX承担金X所造成的一切损失，包括苗X款以及金X种植时产生的一切费用;3.金X种植苗X后，许XX负责技术指导(指导期限为两年)，如苗X种植后枯死，许XX补给金X苗X直到种植的苗X成活率达到100%;4.……。许XX与金X分别签字予以确认。

　　当日，金X向许XX出具欠条，载明龙井金X欠许XX冬青树苗X款12.5万元。

　　2018年2月12日、2月14日、2月15日，金X通过微信转账的方式，又向许XX付款共计2万元。截止2018年2月15日，金X向许XX支付共计8万元苗X款，剩余10.5万元苗X款至今未给付。

　　另查，2017年8月至2018年3月期间，金X与许XX及其妻子多次通过微信进行沟通，2017年8月至2018年1月22日期间，双方主要针对收付款事宜进行沟通，2018年1月27日、2018年2月12日，金X先后向许XX及其妻子提出苗X枯死的情况，并提出如何补苗以及保证树苗纯度的问题，当时许XX及其妻子提出“现在苗是看不出死活的”，并保证苗X的成活率，也保证会给金X补苗，并要求金X继续付款。2018年3月1日，许XX再次向金X催款，金X答复在没有确认是北XX冬青且没有保障补苗之前，不同意结款，许XX则称自己也种了涉案苗X，而且还比金X种植的多，并保证苗X是真的，还确保苗X的成活率。

　　另查，第一次开庭审理后，第二次开庭审理前，经承办人到金X种植苗X的现场以及许XX种植苗X的现场查看，两个现场的苗X均尚未发芽，且无法确定苗X是否枯死，只能确认金X种植的苗X当时的状态为不到10cm的细小的树枝。

　　另查，金X曾申请对涉案苗X是否是纯种北XX冬青(红豆);是否在本地区气候条件下栽培;种植苗X的成活率比例进行鉴定，但在第二次开庭审理中，金X表示在本案中不申请鉴定。

　　另查，2017年2月23日，案外人朴XX作为出租方，金X作为承租方签订一份租赁土地协议书，约定土地用途为种树，承租经营期限为3年(2017年-2019年)，租金为1万元。2017年8月2日，金X与和龙市继荣打井队签订一份合同书，约定：继荣打井队给金X用机器钻深水井，总金额为2万元。2017年12月3日，案外人鲁XX向出具一份收条，载明：今收金X整地种树、浇水等费用30个人次，共收人民币5千元整。

　　一审法院认为:许XX向金X提供苗X，金X向其支付苗X款，并签订协议书确定相应的权利义务，许XX与金X之间形成买卖合同关系，该合同合法有效，本院予以确认。

　　关于许XX要求金X支付剩余苗X款10.5万元及利息的诉讼请求，金X提出许XX提供的苗X现已全部枯死，且因许XX至今未向其提供涉案苗X为北XX冬青苗X的相关手续，故不同意支付剩余苗X款的主张，本院认为，按照合同约定，金X应在2018年2月10日之前支付9万元，剩余款项应在2018年2月28日之前支付，但截止2018年2月15日，金X才向许XX支付货款共计8万元，余款至今未付，且根据合同约定，如发生苗X枯死的现象，金X可要求许XX向其补苗，而不是拒绝支付剩余苗X款，并要求解除合同，虽然许XX未能向金X提供有关涉案苗X检疫审批手续或其他材料确认苗X的品种，但金X于2017年9月接收许XX提供的苗X后，直接进行种植，金X应在接收苗X并在种植前对其苗X的品种及质量进行验收，金X接收并种植涉案苗X至签订协议书已有四个月之久，应视为其已验收，且金X已放弃对涉案苗X申请鉴定的情况下，本院认为，金X的抗辩主张不成立，金X未能按合同约定的时间支付款项，其行为构成违约，金X应向许XX支付余款10.5万元及利息(自2018年3月1日起至给付全部货款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。

　　关于金X要求解除双方签订的协议书，并要求返还已支付货款8万元以及赔偿损失3.5万元的诉讼请求，本院认为，结合双方签订协议书，已明确苗X种植后枯死的情况下如何解决的问题，按照合同约定，双方如能够确定涉案苗X系因枯死，金X应当要求许XX进行补苗，其以苗X枯死为由，要求解除合同，不符合约定及法定解除合同的情形，在此情形下亦涉及不到赔偿损失的问题，故本院对金X的上述主张不予支持;关于金X提出在许XX不提供证据证明涉案苗X为北XX冬青(红豆)苗X的情况下，金X有理由相信涉案苗X不是进口北XX冬青(红豆)苗X，且合同明确约定为进口苗X的前提下，许XX称系其在云南购买种子，并自行栽培而得，并非进口，因此许XX构成欺诈，且金X对涉案苗X存在重大误解为由，要求撤销买卖合同的主张，本院认为，许XX虽然不能提供证据证明涉案苗X是否为“北XX冬青(红豆)”苗X，但在金X放弃对涉案苗X进行鉴定的情况下，亦不能直接否认涉案苗X是北XX冬青(红豆)苗X，本案中，金X种植苗X在先，签订协议在后(近四个月)，金X理应在种植前对苗X本身进行了解，并在接收涉案苗X时进行严格验收，金X未进行充分了解和严格验收而进行种植的情况下，主张许XX构成欺诈不符合常理，金X亦未能提供证据证明许XX存在欺诈行为，且金X既主张解除合同，又主张撤销合同，其主张前后矛盾，故本院对金X的上述主张不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、被告金X于本判决生效后立即向原告许XX支付货款10.5万元并支付利息(自2018年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算);二、驳回反诉原告金X的诉讼请求。如被告金X未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2446元(原告许XX已预交)，由被告金X负担;反诉费2600元(反诉原告金X已预交)，由反诉原告金X负担。

　　二审审理期间，金X提供视听资料。证明：苗X已全部枯死及被上诉人没有补苗的事实。许XX质证意见：对证据的真实性无异议，确实全部枯死。是因为9月份种植北XX冬青后一直干旱没有下雨，导致根系没扎入土壤，所以第二年也许枯死，要补种2019年春天才能补苗。按照双方签订的协议书约定如苗X种植后枯死，被上诉人补给上诉人苗X直到种植的苗X成活率达到100%。因此双方应当按照协议书履行权利义务。

　　本院认为，金X提供的视听资料客观真实，且被上诉人对证据真实性无异议，故予以采信。

　　经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

　　另查明，一审审理期间许XX陈述提供给金X苗X是在云南花卉市场购买的，并承认金X按许XX要求种植苗X，种植的环境也合适。但在二审审理期间许XX又陈述是自己在云南培育的苗X。

　　本院审理期间，被上诉人许XX对上诉人金X在龙井市东XX种植的苗X及被上诉人许XX在龙井市朝阳XX种植的苗X全部枯死的事实无异议;对金X整地种树、浇水等费用30个人次，共花费5千元的事实无异议。

　　本院认为：一审审理期间许XX自认提供给金X的苗X是在云南花卉市场购买的，又在二审审理期间陈述是自己在云南培育的苗X，但2018年1月22日许XX与金X签订的协议书明确约定“许XX把进口北XX冬青(红豆)苗X以33元的价格卖给金X，共计5600株”，因此足以认定许XX提供给金X的苗X并非“进口北XX冬青(红豆)”，且金X提出质量异议时，未提供检疫审批手续或其他材料确认涉案苗X为“进口北XX冬青(红豆)”。据此许XX提供的苗X与合同约定的标的物即“进口北XX冬青(红豆)”不符，故其要求金X支付剩余货款10.5万元并支付利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

　　依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”之规定，金X要求解除许XX与金X签订的北XX冬青苗X买卖合同不符合上述条款，其要求解除合同的反诉请求不予支持。

　　许XX与金X签订的进口北XX冬青(红豆)买卖《协议书》未约定违约责任，且许XX提供给金X的苗X并非“进口北XX冬青(红豆)”,故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减小价款或者报酬等违约责任”之规定，金X要求许XX返还北XX冬青苗X款8万元反诉请求于法有据，本院予以支持。

　　依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，金X要求许XX赔偿3.5万元损失的反诉请求，对其中钻深水井2万元费用，因钻深水井时间在2017年8月2日即许XX与金X达成买卖协议之前，故钻深水井2万元费用，不予支持;对2018年的土地租金3333.33元(1万元的三分之一)及种树、浇水等5千元费用，本院予以支持。

　　综上，金X关于一审判决的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销吉林省延吉市人民法院(2018)吉2401民初1600号民事判决;

　　二、驳回许XX的诉讼请求;

　　三、许XX于本判决生效之日立即向金X返还货款8万元及赔偿2018年的土地租金3333.33元(1万元的三分之一)和种树、浇水等5千元费用，共计88333.33元;

　　四、驳回金X其他反诉请求。

　　如许XX未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5046元，二审案件受理费5046元，共计10092元，由许XX负担8908元，由金X负担1184元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　金XX

　　审判员　　崔　玉

　　审判员　　葛福祥

　　二〇一八年十二月二十四日

　　书记员　　裴XX