天津市肿瘤医院、张XX医疗损害责任纠纷二审民事判决书

　　天津市第二中级人民法院民事判决书

　　(2019)津02民终5641号

　　上诉人(原审被告)：天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西XX。

　　法定代表人：王X，院长。

　　委托诉讼代理人：张XX，男，该院职工。

　　委托诉讼代理人：岳X，男，该院职工。

　　被上诉人(原审原告)：张XX，男，1971年2月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。

　　委托诉讼代理人：张金荣，北京XX律师。

　　上诉人天津市肿瘤医院(以下简称肿瘤医院)因与被上诉人张XX医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院(2018)津0103民初12487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　肿瘤医院上诉请求：1.撤销原判;2.准许重新进行司法鉴定、认定事实并依法驳回被上诉人诉讼请求或发回重审;3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案件认定事实不清，鉴定程序违法。首先，鉴定人员身份资质和鉴定病例不符。第二，在未对患者进行现场查体的前提下直接对患者进行残疾认定，违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》相关规定，违反程序。第三，专家组并未对外院住院病历关于神经系统反射存在的描述进行认定和评价，鉴定结论依据不足。第四，一方面患者入院未如实告知颈椎病史且鉴定意见书认定患者缺乏典型颈椎病临床表现，医院尽到了高度谨慎的注意义务，另一方面又认定医方存在诊疗过错，前后矛盾。第五，鉴定书认定的半量原因没有来源和依据，不能作为认定责任的依据。二、一审判决违法，一审中张XX主张被扶养人生活费42096元，按50%参与度计算金额为21048元，一审支持70050.15元，判超所请。

　　张XX答辩称，肿瘤医院的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决合理合法，请求驳回上诉、维持原判。

　　张XX向一审法院起诉请求：1.请求判令肿瘤医院赔偿张XX医疗费130999.80元、误工费96250元、护理费XXX元、住宿费9230元、交通费22023.50元、住院伙食补助费22800元、必要营养费438000元、残疾赔偿金725004元、被扶养人生活费42096元、残疾辅助器具费110427元，合计XXX.30元，按照50%参与度请求损失费用合计XXX.15元、精神损害抚慰金100000元，合计XXX.15元;2.请求判令肿瘤医院负担鉴定费3500元;3.张XX保留后期医疗、康复等费用的诉权;4.诉讼费由肿瘤医院负担。

　　一审法院认定事实：张XX，1971年2月25日出生，农业户籍，主因“发现甲状腺肿物一个月”于2016年12月15日拟行手术治疗入肿瘤医院。行超声检查示：甲状腺左叶实性肿物伴钙化一考虑恶性：双侧多发性肿物一考虑转移瘤;甲状腺左叶及峡叶实性结节;甲状腺右叶多发结节一考虑结甲。入院完善检查于2016年12月27日全麻下行全甲状腺切除冰冻+左颈淋巴结结清扫右中央区淋巴结清扫术，术后病理报：(左叶)甲状腺髓样癌，贴近脂肪及血管(MEE)2.(右叶)结节性甲状腺肿。据病历记载，2016年12月28日凌晨1点30分(术后3小时)发现张XX肢体运动及感觉异常。经外院急会诊医生查体：体温39℃，双前臂、双手尺侧感觉减退，躯干胸骨柄以下感觉消失，双侧三角肌肌力V级，双侧肱二头肌肌力IV级、双侧伸腕肌肌力III级、双侧伸肘肌肌力III级、双侧握力III级，双下肢肌力0级。核磁MRI示：颈椎管狭窄、颈6、7椎间盘突出、颈6、7水平脊髓高信号。2016年12月28日12时05分行颈椎后路(颈3-颈7)单开门椎管扩大形成术，2017年1月1日(术后4天)张XX双侧躯干感觉明显恢复至双侧髂棘水平，双侧膝以下感觉恢复，双侧髂棘至膝之间感觉未恢复，肛周感觉恢复。双侧肱二头肌肌力V级，双手握力IV级，双侧肱三头肌肌力IV+级，双侧下肢肌力0级，双侧Babinski征(一)。2017年1月23日4点45分张XX自述双上肢不能活动，检查右上肢肌力II级，左上肢0级。结合MR检查存在硬膜外血肿压迫硬膜囊，行血肿清除术。2017年2月23日张XX出院。张XX共花费医药费132587.43元，其中自费部分医药费为58571.79元，2016年12月15日至2016年12月26日医药费为5821.93元。2017年2月24日至2017年3月21日在黑龙江中医药大学附属第一医院住院就诊，花费医药费22143.05元，其中自费部分医药费8915.33元，2017年3月21日至2017年5月15日在黑龙江中医药大学附属第二医院住院就诊，花费医药费30760.48元，其中自费部分医药费8381.06元，2017年5月17日至2017年6月2日在黑龙江中医药大学附属第二医院住院就诊，花费医药费33172.30元，其中自费部分医药费6854.10元，2017年6月16日至2017年8月28日在黑龙江中医药大学附属第二医院住院就诊，花费医药费63165.23元，其中自费部分医药费12849.31元，2018年5月10日至2018年5月15日在中国人民解放军第二〇三医院住院就诊，花费医药费5537.44元，其中自费部分医药费为2620.44元。张XX另支付外购药1080元，残疾辅助器具费7769元。张XX向一审法院诉讼服务中心申请对张XX在肿瘤医院诊疗期间，肿瘤医院的医疗行为是否存在过错以及与张XX的损害后果是否存在因果关系，过错参与度，张XX的伤残等级进行鉴定。天津市医学会于2018年5月31日受理了鉴定申请，2018年6月21日召开了鉴定会，作出《医疗损害意见书》，分析意见为：1.患者张XX男45岁(就诊时年龄)，主因“发现甲状腺肿物一个月”于2016年12月15日拟行手术治疗入院。超声检查示：甲状腺左叶实性肿物伴钙化—考虑恶性：颈部双侧多发性肿物—考虑转移瘤;甲状腺左叶及峡叶实性结节：甲状腺右叶多发结节—考虑结甲。入院完善检查于2016年12月27日病人全麻下仰卧位、颈部后伸、肩部垫枕抬高体位消毒铺单，首先行甲状腺结节冰冻活检证实为甲状腺癌，遂按照术前拟定手术方案行全甲状腺切除+左颈淋巴结清扫+右中央区淋巴结清扫术，术后病理报：(左叶)甲状腺髓样癌，贴近脂肪及血管(MEE)2.(右叶)结节性甲状腺肿，淋巴结转移和清扫数目：51/78。结合现场询问调查及复习病人在当地医院有关甲状腺癌术后复查的影像学资料截止目前无明确的癌肿瘤复发与转移症像。说明医方术前诊断正确，手术方式选择得当，手术做到RO切除，甲状腺癌手术疗效理想。2.据病历记载，2016年12月28日凌晨1点30分(术后约3小时)发现病人肢体运动及感觉异常。经外院急会诊医生查体：体温39℃，双前臂、双手尺侧感觉减退，躯干胸骨柄以下感觉消失，双侧三角肌肌力V级、双侧肱二头肌肌力IV级、双侧伸腕肌肌力III级、双侧伸肘肌肌力III级、双侧握力III级、双下肢肌力0级。急做MRI示：颈椎管狭窄、颈6、7椎间盘突出、颈6、7水平脊髓高信号。上述情况提示病人出现了急性颈脊髓损伤。3.2016年12月28日12时05分邀请专科医院医生行颈椎后路(颈3一颈7)单开门椎管扩大成形术。该次手术后第4天，即2017年1月1日查体病人双侧躯干感觉明显恢复至双侧髂棘水平，双侧膝以下感觉恢复，双侧髂棘至膝之间感觉未恢复，肛周感觉恢复。双侧肱二头肌肌力V级，双手握力IV级，双侧肱三头肌肌力IV+级，双侧下肢肌力0级，双侧Babinski征(一)。说明医方在病人出现急性颈脊髓损伤后处理及时，施行的抢救脊髓的手术方式符合手术原则，亦是当时情况下的较好选择，术后神经功能部分恢复证实这一点。4.2017年1月3日4点45分病人自述双上肢不能活动，查体右上肢肌力I级，左上肢0级。复查MR示硬膜外血肿压迫硬膜囊，急症行血肿清除术，术中清出积血、积液和陈旧性血块。该次术后至今据2018年5月10日中国人民解放军203医院病历记载：第二胸椎以下深、浅感觉障碍，右上肢近端肌力III级，左上肢肌力Ⅱ级，双上肢屈曲，双手指间肌萎缩，双下肢肌力0级，肌张力减低，肌容积减少，双侧肱二、三头肌反射、膝腱反射消失，双侧克尼格征、双侧Babinski征未引出。上述记录显示，颈脊髓损伤神经功能无明显恢复。医方2016年12月28日甲癌术后发现颈脊髓急性损伤后及时行颈椎(C3-7)单开门椎管扩大成形，术后部分神经功能恢复。颈椎术后第6天再次出现神经功能障碍，手术证实为血肿压迫所致，颈椎术后为什么出现血肿?复习病人在ICU期间的治疗记录，见到术后即使用抗凝药物的记录(16-12-3115：30肝素钙0.80mlqn皮下注射：17-01-0115：30肝素钙0.80mlqn皮下注射)。脊椎术后是否抗凝治疗目前仍然是一个争论的学术问题，但均不建议术后即刻抗凝治疗。对于有充足抗凝治疗指征与需要的病人，在排除存在明显出血倾向的前提下，最好手术3天后再使用较为安全。如上所述，颈椎术后出现血肿致使已经损伤的颈脊髓再次受到压迫，双重的创伤打击是造成目前高位不全性截瘫的主要原因，虽然血肿的形成有多种主客观原因，但抗凝药物使用指征、时机不恰当是血肿形成的参与因素之一不能排除。5.病人既往存在颈椎病，依据①术前约1个月，2016年11月21日外院颈椎CT示：颈椎间盘突出②病历中记载病人诉背部疼痛③病例中未见否认既往存在颈椎病的描述。颈椎病有多种类型(神经根型、脊髓型、椎动脉型、交感型)，故临床表现各有侧重，另外由于颈椎病变处于不同的病理改变阶段，疼痛部位与神经系统运动和感觉障碍表现不一，颈椎病可以出现项肩背臂疼痛，疼痛可时轻时重。临床医生在基本排除心肺疾病与甲状腺癌所致背痛的病因后，应寻找和解释病人背痛的其他原因。鉴定会现场患方申诉在甲状腺癌手术前已将2016年11月21日外院CT片提供给医方，医方否认见过此CT片。鉴定专家组无法判定患方将CT片提供给医方的具体时间以及医方有无见到和分析该CT片。由于医方主诊医疗组均为甲状腺肿瘤专科医生，不熟悉关于颈椎病的理论知识与临床实践，加之病人缺乏典型的颈椎病临床表现，未针对背痛的原因深究并请相应专科会诊，忽视颈椎病的诊断应是事实。6.病人患甲状腺癌、淋巴结转移，属肿瘤晚期。术前拟定手术方式：全甲状腺切除术+左淋巴结清扫术+右淋巴结清扫术，手术复杂、范围大，预计手术时间>2小时。按照甲状腺手术术前准备诊疗护理常规应对病人进行体位训练。目的是训练病人适应手术体位，减少术后头晕、头痛、呕吐等体位综合征。查阅2018年3月出版的天津市肿瘤医院陈荣秀任总主编的《外科常见疾病护理常规》中甲状腺肿瘤章节术前体位训练的内容没有改变。但近年来临床实际情况是，由于甲状腺手术采取静吸复合的全麻方式，消除了病人术中的疼痛感、不适感以及恐惧感。医生和病人们倾向于愿意选择全麻，对术前体位训练的意识趋于淡化，或未严格执行。但任何事物具有双重性，对患有脊椎疾患的病人，在麻醉非清醒状态下则不能及时向医生表达自己的感受，提醒医生及时采取措施。如此看来2018版甲状腺手术术前体位训练的常规并未修改有充足的理由与科学性。术前体位训练对患有脊椎疾患的病人不能耐受，可能会诱发颈椎疾患的症状加重，引起医护人员的警觉，提醒医生明确诊断，评估手术安全性。在诊疗过程中医方是否尽到了诊疗义务，其中最关键的部分就是医务人员是否尽到了高度谨慎的注意义务。忽视这一点恰恰是多数外科医生的通病。假如术前明确病人并存颈椎病，是先治疗甲癌?还是先治疗颈椎病?如果选择前者，采取哪些防范颈椎病病情加重的措施?如果是脊髓型颈椎病又应采取哪些措施?该病人应进行多学科的术前讨论(MDT)。并将讨论结果与病人和近亲属充分沟通交流，说明各种治疗方案的利弊，达成双方认可的治疗方案。这样医方尽到了高度谨慎的注意义务，脊髓损伤可能不发生或损伤程度较轻，同时亦合理的规避医疗纠纷的发生。7.医方医疗过失行为与损害后果因果关系及原因力大小分析：(1)检索文献非脊柱手术脊髓损伤致术后瘫痪14例，1例口腔手术，7例冠脉旁路手术、6例甲状腺和甲状旁腺手术。这些手术的共同点均需要颈椎后伸，另外手术时间长，第三是若术中出现较长时间的低血压导致脊髓灌注下降，这些都是脊髓损伤的危险因素。文献报道的病例并存病中包括颈椎病，并指出尽管部分病人已有脊髓压迫，但大多数无明显症状。脊髓损伤的预后常常是灾难性的，14例中仅3例获得较好的康复，其余病人均无明显的恢复，2例死亡，2例长期呼吸机辅助呼吸。本病例与文献报道中甲状腺术后截瘫的病例类似，同样并存颈椎病，术中体位肩部垫枕、颈部后伸。需要指出的是，即使是符合常规的手术体位，相对于颈椎病的病人，可能就是造成脊髓损伤的体位，因为脊髓过度后伸，椎管容积减少，导致脊髓急性损伤，而椎间盘突出加重，则压迫神经根。手术是一项系统工程，涉及方方面面，规范的术前准备和精细的术前评估，是保障手术成功，病人顺利康复的重要组成部分，往往起到事半功倍的作用。该例晚期甲状腺髓样癌的手术，做到RO切除，未出现甲状腺手术本身的并发症，急性脊髓损伤与甲状腺手术操作无关，目前未发现肿瘤复发和转移的明确证据，甲癌的手术效果是较好的。但如前所述医方在围手术期处理中存在过错或缺陷①术前准备仓促，未重视并存颈椎病②依据拟定的手术方案，医方预计手术时间较长，术前未常规行甲状腺手术体位训练③就颈椎病人而言，存在颈椎过度过伸，椎管容积减小，是导致脊髓急性损伤的病因④颈椎术后抗凝治疗是形成血肿原因之一，颈脊髓在短时间内两次急性损伤是造成高位不全性截瘫的始发与加重原因。(2)自2016年12月28日算起至今已1年半左右的时间，据2018年5月10日解放军203医院病历记载(专家组未现场检查病人)目前病人处于高位不完全性截瘫状态，病人虽行多种康复治疗，神经功能恢复不理想，第二胸椎以下深浅感觉障碍，右上肢近端肌力Ⅲ级，左上肢肌力Ⅱ级，双上肢屈曲，双手指间肌萎缩，双下肢肌力0级，肌张力减低，肌容积减少，3个肢体肌力

　　一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据天津市医学会做出的医疗损害责任鉴定结论，医方的诊疗行为存在过错，与患者目前损害后果有因果关系，其原因力为半量原因。根据《医疗事故分级标准(试行)》条款之规定，目前张XX神经功能障碍构成二级伤残。肿瘤医院抗辩鉴定意见事实不清、程序违法、依据不足要求重新鉴定，该鉴定单位由一审法院依法定程序选定且具有相应鉴定资质，肿瘤医院要求重新鉴定但未提交证据证明符合重新鉴定的情形，一审法院对该鉴定报告的证明力予以认定，对于肿瘤医院的重新鉴定申请不予支持。肿瘤医院应对张XX的经济损失按50%比例承担赔偿责任。关于张XX主张的医疗费99272.50元，张XX花费的医药费中部分费用已由社保单位支付，该费用应予扣除，根据鉴定意见书，肿瘤医院自手术后出现急性脊髓损伤，因此张XX在2016年12月15日至2016年12月26日在肿瘤医院处的医药费不在肿瘤医院赔偿范围，应从张XX在肿瘤医院处医药费中按个人支付比例予以扣除，根据采信的证据，张XX的医药费应为(132587.43元-5821.93元)÷132587.43元×58571.79元+8915.33元+8381.06元+6854.10元+12849.31元+1080元=94079.70元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX医药费47039.85元。关于张XX主张的误工费96250元，张XX提交证据证明其系从事的行业为林业，其主张的误工费标准未超过本市标准，一审法院予以支持，因此一审法院每月5500元标准支持张XX自2016年12月27日至2018年6月21日的误工费，即5500元/月÷30天×542天=99366.67元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX误工费49683.34元。关于张XX主张的护理费XXX元，张XX提交证据不能证明护理费的损失，根据张XX伤情及治疗的需要，张XX按每天150元主张并无不当，一审法院予以支持，一审法院按该标准支持张XX定残前542天的护理费及定残后10年的护理费，即150元/天×542天+150元/天×365天×10年=628800元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX护理费314400元，张XX后续护理费待期满后发生另行主张。关于张XX主张的住宿费9230元，张XX提交的证据不能证明该项主张，考虑张XX系外地人，其家属在张XX治疗过程中确存在住宿费损失的情形，一审法院酌定为8000元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX住宿费4000元。关于张XX主张的交通费22800元，张XX提交的部分证据证明该项损失，根据张XX病情及就诊情况，一审法院定为22000元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX交通费11000元。关于张XX主张的住院伙食补助费22800元，张XX自在肿瘤医院处手术后累计住院233天，张XX的诉讼请求并无不当，由肿瘤医院按比例赔偿张XX住院伙食补助费11400元。关于张XX主张的营养费438000元，张XX未提交证据证明加强营养的医嘱，根据张XX伤情及住院治疗情况，一审法院酌定张XX的营养费为30000元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX营养费15000元。关于张XX主张的残疾赔偿金725004元，根据鉴定意见书，张XX的伤残等级为二级伤残，张XX系农业户籍，至定残日未年满60周岁，其残疾赔偿金应按本市2017年农村居民人均可支配收入计算20年，再乘以伤残赔偿指数0.9，即21754元/年×20年×0.9=391572元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX残疾赔偿金195786元。关于张XX主张的被扶养人生活费42096元，张XX提交证据证明被扶养人无劳动能力且无收入的情况，二位被扶养人至张XX定残日年满69周岁，有4名扶养人，因此一审法院按本市2017年度农村常住居民人均消费支出计算11年，乘以伤残赔偿指数0.9，再除以扶养人数(4人)，即16386元/年×19年×0.9×2人÷4人=140100.30元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX被扶养人生活费70050.15元，计入残疾赔偿金。关于张XX主张的残疾辅助器具费110427元，张XX提交的证据证明张XX已支出残疾辅助器具费7769元，张XX主张按每年该标准主张定残后的残疾辅助器具费并无不当，一审法院按每年7769元支持张XX10年的残疾辅助器具费，即77690元，由肿瘤医院按比例赔偿张XX残疾辅助器具费38845元，后续残疾辅助器具费待期满后发生另行主张。关于张XX主张的精神损害抚慰金100000元，张XX的伤残等级为二级伤残，肿瘤医院在诊疗过程中存在过错，与张XX目前后果存在一定的因果关系，其原因力为半量原因，因此一审法院确定张XX的精神损害抚慰金为45000元，由肿瘤医院赔偿张XX。关于张XX支付的鉴定费3500元，张XX提交的证据证明该项损失，由肿瘤医院按比例赔偿张XX1750元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院(天津市肿瘤医院)赔偿原告张XX医药费47039.85元、误工费49683.34元、住宿费4000元、护理费314400元、交通费11000元、住院伙食补助费11400元、营养费15000元、残疾赔偿金265836.15元、残疾辅助器具费38845元、精神损害抚慰金45000元;二、驳回原告张XX其他诉讼请求。”

　　本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，本案鉴定专家属于天津市医学会鉴定专家库中的专家，且在鉴定过程中，肿瘤医院并未就专家资质问题提出异议，鉴定程序合法。关于肿瘤医院提出的查体、外院住院病历里的神经反射系统描述、患者未如实告知颈椎病史等问题，鉴定部门已当庭作出说明，肿瘤医院未提出证据推翻医疗损害意见书的鉴定结论，对于肿瘤医院该部分上诉理由，本院不予支持。综合医疗损害意见书前后文，可以确定半量原因即为50%原因。关于肿瘤医院主张被扶养人生活费超出张XX诉请的问题，鉴于被扶养人生活费已计入残疾赔偿金计算，总额并未超过张XX原审主张，故对于肿瘤医院该项上诉理由，本院不予支持。

　　综上所述，天津市肿瘤医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费4311元，由上诉人天津市肿瘤医院负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　王　欣

　　审　判　员　　李国敏

　　代理审判员　　张津隆

　　二〇一九年十月九日

　　法官助理唐XX

　　书记员王X