建设工程施工合同纠纷

    上诉人（原审被告）：湖北XX公司，住所地湖北省十堰市。

    法定代表人：刘XX，该公司董事长。

    委托诉讼代理人：梁XX，男，该公司员工，住陕西省铜川市王益区。

    委托诉讼代理人：钱XX，男，该公司员工，住该公司。

    被上诉人（原审原告）：十堰XX公司，住所地湖北省十堰市茅箭区。

    法定代表人：夏XX，该公司总经理。

    委托诉讼代理人：李桂娟，陕西XX律师。

    被上诉人（原审被告）：陕西省XX公司，住所地陕西省西安市未央区。

    法定代表人：谌XX，该公司总经理。

    委托诉讼代理人：许XX，男，该公司法务，住该公司。

    委托诉讼代理人：张XX，男，该公司法务，住该公司。

    上诉人湖北XX公司（以下简称:XX公司）因与被上诉人十堰XX公司（以下简称:XX公司）、陕西省XX公司（以下简称:XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初12316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    XX公司上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初12316号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由XX公司、XX公司承担。事实与理由：XX公司对XX公司产生了高额的代工、赔偿等费用合计61万元，该笔费用已经明显超过质保XX的XX额，不属于另外一个法律关系，且代工费用根据合同约定应当由XX公司承担。另根据合同约定，在XX公司未履行自己应尽的维修义务时，XX公司行使的是合同履行期内的同时履行抗辩权，所以一审认为双方应在质保的范围内另案处理是错误的，不应当将质保和正常生产过程中的期间完全分开。综上，恳请法院查明事实，依法改判或发回重审。

    XX公司答辩称：一审法院认定事实正确，案涉工程已经验收合格，早已交付业主使用，XX公司对工程款已经核算确认，应当按照合同约定的时间支付工程款。XX公司以质保期为由拒付工程款的抗辩理由明显违反诚信原则。虽然案涉工程在质保期内，XX公司预留126152.17元质保XX，但因其自身原因造成的后果，不属于质保范围，应由XX公司自行承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。

    XX公司答辩称：XX公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、XX公司对XX公司产生的代工费、赔偿费用等符合双方总包合同约定，且XX公司在上诉状中对此予以认可，至于该费用与所说的质保XX是否属于同一法律关系，XX公司无法核实。二、XX公司不属于法律意义上的实际施工人，XX公司不应就XX公司欠付的工程款承担连带责任。

    XX公司向一审法院提出诉讼请求：1、XX公司支付剩余工程款XXX.23元及违约XX87495元；2、XX公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、诉讼费、保全费、律师费及实现债权的费用由XX公司、XX公司承担。

    一审法院认定事实：2017年11月23日，XX公司（乙方）与XX公司（甲方）签订《建设工程防水施工合同》，约定XX园XX城XX段总承包工程中的防水工程分包给乙方施工；承包方式为包人工、辅助材料、机械，单价12.8元/㎡;甲方按月进度付款，每月20号给乙方办理结算单（具体指上月20号至本月20号完成工程进度），经甲乙双方负责人签字确认后，于下月20号以前支付上月结算工程款80%，工程分户验收完毕双方办完结算后于3个月内付清总工程款的95%，留5%作为保险XX，保修期为五年，保修期满后保险XX无息一次退给乙方；如甲方未按规定期限付款，给予14天的宽限期；合同有效期内拖欠乙方工程款，甲方应承担工程欠款总额5%的违约XX；工程质量不合格，经整改后仍无法达到合同约定的质量要求，或因乙方原因造成工程进度严重滞后，甲方均有权单方面终止本合同并停止支付合同价款，乙方同意按甲方的书面通知退场，并向甲方支付合同总价的40%的违约XX，且承担由此给甲方造成的损失和第三方索赔费。2019年3月5日，XX公司与XX公司签订《建设工程防水施工补充协议》，约定将分包单价变更为26元/㎡（单价保含9%增值税专用发票），以上单价包工包料，包括试验检测费、设备费、人工费、材料费、管理费、治安费、施工安全设施费、文明施工费以及办理相关手续和证件、保险XX、罚款、赔偿XX等所有费用。

    合同签订后，XX公司于2017年11月进场施工，2019年11月完工。2017年12月15日、2018年5月20日、2019年10月15日、2019年11月10日，XX公司与XX公司均在“工程量任务书”和“分包工程结算书”上签字，确认累计结算XX额为XXX.4元。XX公司已支付XX公司工程款64.7万元。涉案工程交付使用后，XX公司于2020年7月21日、XX园XX城XX地块项目维修事宜工作联系函”，提出工程存在严重的漏水、渗水问题，要求XX公司履行维修义务。另查明，涉案项目由XX公司开发建设，并发包给XX公司，XX公司为总包单位。

    庭审中，XX公司称其主张的是工程进度款，对方理应按合同约定支付。至于XX公司提出的质量问题，属于质保期内的问题，质保尚未到期，双方应在质保的范围内另案处理。其主张的工程款XXX.23元，是结算XX额XXX.4元减去已付款64.7万元，再减去5%质保XX126152.17元；违约XX87495元，系依合同关于违约XX计算的约定，按欠款XX额XXX.23元的5%计算。并坚持诉讼请求不变。XX公司提交工作联系函、照片等证据，证明XX公司的施工存在漏水、渗水等质量隐患，项目处于交付后维修阶段，XX公司在接到维修通知后未予处理，未履行维修义务，已构成违约，其有权依合同约定停止支付XX公司的工程款，并应按合同约定由XX公司向其支付合同总价40%的违约XX；对XX公司主张的工程款XXX.23元的计算无异议，但认为此款仅系工程进度造价的结算，双方未经最终结算，未扣减第三方代工维修产生的费用；对XX公司按合同约定的违约XX计算方式计算违约XX无异议。XX公司称其与XX公司未完成结算，但其已向XX公司付清了工程进度款。

    一审法院认为，XX公司与XX公司平等自愿签订的《建设工程防水施工协议》、《建设工程防水施工补充协议》系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。XX公司依约履行了施工任务，工程已交付使用，XX公司未按合同约定向XX公司支付总造价95%的工程进度款，已构成违约。双方均对XX公司施工期间形成的“工程量任务书”、“分包工程结算书”无异议，该组证据有效。XX公司依据“分包工程结算书”要求XX公司支付剩余工程款XXX.23元，并按合同约定，承担违约XX87495元，依法应予支持。XX公司称其与XX公司尚在工程结算中，XX公司未举证证明XX公司、XX公司之间已结算完毕，要求XX公司在欠付XX公司工程款范围内承担责任，不予支持。合同未约定律师费的承担，XX公司要求XX公司承担律师费，没有依据，亦不予支持。XX公司于工程交付使用后，提出质保阶段质量问题的抗辩，双方应按质保约定另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖北XX公司自本判决生效之日起十五日内给付十堰XX公司剩余工程款XXX.23元。二、湖北XX公司自本判决生效之日起十五日内给付十堰XX公司违约XX87495元。三、驳回十堰XX公司的其余诉讼请求。案件受理费21336元（十堰XX公司已预交），由湖北XX公司承担，与上述付款时间一并给付十堰XX公司。

    本案二审期间，XX公司向本院提交三组证据：一、XX公司“凤凰城项目四部”出具的维修告知函与清单，证明案涉防水工程出现质量问题，维修费及代工费经开发商确认已经产生了66万余元；二、XX公司员工与XX公司负责人的短信截图，证明XX公司已经告知XX公司其应当进行维修的义务，但XX公司并未进行维修；三、部分现场维修照片，证明开发商找第三方对案涉防水工程进行了维修，案涉工程维修与代工是实际发生的。XX公司质证称，对该三组证据的真实性、证明目的均不认可，该三组证据与本案无关，案涉工程在2019年已经竣工验收并交付使用，案涉工程款应该在2019年向其支付，XX公司提供的证据是关于后期维护的问题，不应抗辩先应履行的支付义务；XX公司的施工不存在任何问题，XX公司提供的证据不能证明质量问题产生的原因系XX公司施工造成，也不属于质保范围，不应从工程款中予以抵扣，且抵扣是XX公司与XX公司之间的抵扣，XX公司与XX公司之间如何结算及扣款不能直接转嫁给XX公司，XX公司的诉请中已经扣除了质保XX，工程质量不存在问题，不同意扣减。XX公司质证称，对三组证据的真实性、证明目的均认可，防水工程确实存在质量问题，XX公司确实向XX公司发函，且聘请了第三方进行代工。

    经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

    本院认为，XX公司与XX公司签订的《建设工程防水施工协议》、《建设工程防水施工补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，案涉工程的承包方式为XX公司包人工、辅助材料及机械，防水施工所需主要材料并非XX公司提供，即使案涉工程确实存在因质量问题而产生维修代工费的情形，但XX公司提交的现有证据不足以证明质量问题系因XX公司的施工造成，XX公司主张从应付工程款中直接扣减该部分费用依据不足，本院不予认可。案涉工程已交付使用，在质保期内因质量问题产生纠纷，双方可另案处理。

    综上，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费21336元，由湖北XX公司负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　　张熠

    审判员　　臧XX

    审判员　　侯XX

    二〇二〇年十二月一日

    法官助理郑X

    书　记　员范X