原告十堰XX公司。住所地：十堰市茅箭区。统一社会信用代码9142XXXXXXXH。
法定代表人夏XX，总经理。
委托代理人李XX，陕西XX律师。
委托代理人张X，陕西XX律师。
被告湖北XX公司。住所地：十堰市。统一社会信用代码9142XXXXXXXC。
法定代表人刘XX，董事长。
委托代理人钱XX，男，该公司员工，住该公司。
被告陕西省XX公司。住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码9161XXXXXXXY。
法定代表人谌XX，总经理。
委托代理人许XX，男，该公司法务，住该公司。
委托代理人张XX，男，该公司法务，住该公司。
原告十堰XX公司与被告湖北XX公司（以下简称XX公司）、陕西省XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李XX、张X，被告XX公司委托代理人钱XX，被告XX公司委托代理人许XX、张XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2017年11月23日，被告XX公司与其签订《建设工程防水施工合同》，XX园XX城项目D地块一标的防水工程分包给其施工。合同签订后，其依约进场施工，并于2019年11月完工，经被告XX公司验收合格后已交付使用，被告XX公司也按工程进度向其出具了结算书，却一再拖延付款，构成违约。诉请：被告XX公司支付剩余工程款XXX.23元及违约金87495元；被告XX公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；诉讼费、保全费、律师费及实现债权的费用由二被告承担。
被告XX公司辩称，原告施工的防水工程尚在质保期内就存在重大质量问题，且不予配合其处理质量问题，其有权依合同约定停止支付原告的工程款，并按合同约定由原告向其支付合同总价40%的违约金。故，不同意支付原告的工程款及违约金。
被告XX公司辩称，原告与被告XX公司签订的《建设工程防水施工合同》合法有效，合同约束的主体系原告与被告XX公司，原告无权依据该合同向其主张权利，更无权要求其承担违约金。由于总包工程正处于结算中，无法确定其与被告XX公司之间的债权债务关系。故，原告主体不适格，无权要求其承担清偿责任。涉案合同并未就律师费的承担进行约定，原告要求其承担律师费没有依据。综上，原告的主张没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。
经审理查明，2017年11月23日，原告（乙方）与被告XX公司（甲方）签订《建设工程防水施工合同》，约定XX园XX城XX段总承包工程中的防水工程分包给乙方施工；承包方式为包人工、辅助材料、机械，单价12.8元/㎡;甲方按月进度付款，每月20号给乙方办理结算单（具体指上月20号至本月20号完成工程进度），经甲乙双方负责人签字确认后，于下月20号以前支付上月结算工程款80%，工程分户验收完毕双方办完结算后于3个月内付清总工程款的95%，留5%作为保险金，保修期为五年，保修期满后保险金无息一次退给乙方；如甲方未按规定期限付款，给予14天的宽限期；合同有效期内拖欠乙方工程款，甲方应承担工程欠款总额5%的违约金；工程质量不合格，经整改后仍无法达到合同约定的质量要求，或因乙方原因造成工程进度严重滞后，甲方均有权单方面终止本合同并停止支付合同价款，乙方同意按甲方的书面通知退场，并向甲方支付合同总价的40%的违约金，且承担由此给甲方造成的损失和第三方索赔费。2019年3月5日，原告与被告XX公司签订《建设工程防水施工补充协议》，约定将分包单价变更为26元/㎡（单价保含9%增值税专用发票），以上单价包工包料，包括试验检测费、设备费、人工费、材料费、管理费、治安费、施工安全设施费、文明施工费以及办理相关手续和证件、保险金、罚款、赔偿金等所有费用。
合同签订后，原告于2017年11月进场施工，2019年11月完工。2017年12月15日、2018年5月20日、2019年10月15日、2019年11月10日，原告与被告XX公司均在“工程量任务书”和“分包工程结算书”上签字，确认累计结算金额为XXX.4元。被告XX公司已支付原告工程款64.7万元。涉案工程交付使用后，被告XX公司于2020年7月21日、8月1日向原告邮寄了XX园XX城XX地块项目维修事宜工作联系函”，提出工程存在严重的漏水、渗水问题，要求原告履行维修义务。
另查明，涉案项目由被告XX公司开发建设，并发包给被告XX公司，被告XX公司为总包单位。
庭审中，原告称其主张的是工程进度款，被告理应按合同约定支付。至于被告XX公司提出的质量问题，属于质保期内的问题，质保尚未到期，双方应在质保的范围内另案处理。其主张的工程款XXX.23元，是结算金额XXX.4元减去已付款64.7万元，再减去5%质保金126152.17元；违约金87495元，系依合同关于违约金计算的约定，按欠款金额XXX.23元的5%计算。并坚持诉讼请求不变。被告XX公司提交工作联系函、照片等证据，证明原告的施工存在漏水、渗水等质量隐患，项目处于交付后维修阶段，原告在接到维修通知后未予处理，未履行维修义务，已构成违约，其有权依合同约定停止支付原告的工程款，并应按合同约定由原告向其支付合同总价40%的违约金；对原告主张的工程款XXX.23元的计算无异议，但认为此款仅系工程进度造价的结算，双方未经最终结算，未扣减第三方代工维修产生的费用；对原告按合同约定的违约金计算方式计算违约金无异议。被告XX公司称其与被告XX公司未完成结算，但其已向被告XX公司付清了工程进度款。
上述事实，有《建设工程防水施工合同》，《建设工程防水施工补充协议》，“工程量任务书”、“分包工程结算书”，XX园XX城XX地块项目维修事宜工作联系函”、照片等证据，以及各方当事人陈述在卷佐证。
本院认为，原告与被告XX公司平等自愿签订的建设工程防水施工合同》、《建设工程防水施工补充协议》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。原告依约履行了施工任务，工程已交付使用，被告XX公司未按合同约定向原告支付总造价95%的工程进度款，已构成违约。双方均对原告施工期间形成的“工程量任务书”、“分包工程结算书”无异议，该组证据有效。原告依据“分包工程结算书”要求被告XX公司支付剩余工程款XXX.23元，并按合同约定，承担违约金87495元，依法应予支持。被告XX公司称其与被告XX公司尚在工程结算中，原告未举证证明二被告之间已结算完毕，要求被告XX公司在欠付被告XX公司工程款范围内承担责任，不予支持。合同未约定律师费的承担，原告要求被告XX公司承担律师费，没有依据，亦不予支持。被告XX公司于工程交付使用后，提出质保阶段质量问题的抗辩，双方应按质保约定另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告湖北XX公司自本判决生效之日起十五日内给付原告十堰XX公司剩余工程款XXX.23元。
二、被告湖北XX公司自本判决生效之日起十五日内给付原告十堰XX公司违约金87495元。
三、驳回原告十堰XX公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21336元（原告已预交），由被告湖北XX公司承担，与上述付款时间一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判员王X
二○二〇年八月八日
书记员叶X
