公司未签订书面劳动合同及购买社保，员工获得赔偿

成都市温江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0115民初4280号

原告（被告）：罗XX，男，1972年11月26日出生，住四川省达县。

委托诉讼代理人：刘双，四川XX律师，特别授权代理。

被告（原告）：成都市XX公司，住所地：成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园海科西XX**。

法定代表人：黄XX，执行董事。

委托诉讼代理人：黄X，四川XX律师，特别授权代理。

罗XX与成都市XX公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，本院于2019年9月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案由成都市温江区人民检察院以成温检民支［2020］510XXXX0004号《支持起诉书》向本院支持起诉．罗XX及委托诉讼代理人刘双，XX公司委托诉讼代理人黄X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

罗XX向本院提出诉讼请求：1．解除原告与被告的劳动关系；2．判令被告支付原告经济补偿金7，716元，未签书面劳动合同二倍工资差额57，572元，加班工资77，177.74元，社保损失11，968元，2019年10月工资6，000元；3．本案全部诉讼费用由被告承担。庭审中，罗XX明确社保损失为XX公司应为劳动者缴纳的社会保险金额，并当庭表示放弃该项诉讼请求。事实与理由：原告于2018年8月开始在被告处工作，从事机器维修工作，工作期间，原告经常加班且被告未依法给原告购买社会保险。为此，原告就劳动关系解除、经济补偿金、未签书面劳动合同二倍工资差额、加班工资、社保损失、2019年10月工资等问题申请劳动仲裁。经成都市温江区劳动人事争议仲裁庭审理并裁决：原告与被告劳动关系于2019年10月18日解除，2019年10月原告的工资为3，047元，被告支付原告未签订劳动合同二倍工资差额43，973元，驳回原告的其他仲裁请求。原告认为：2019年10月18日因原告配偶找原告处理情感纠纷，被告处负责人唐X报警，在唐X和警察的劝说下，原告未到被告出上班，但是原告通过电话向被告处负责人唐X请假，唐X同意了原告的请假。2019年11月11日，原告以被告未签订书面劳动合同为由申请劳动仲裁解除劳动关系，因此，原告与被告解除劳动关系的时间为2019年11月11日，被告应当支付经济补偿金。原告在法定的仲裁时效期间内提出了劳动仲裁申请，被告应当支付原告11个月的二倍工资差额即2018年9月8日至2019年8月8日期间的工资。在仲裁庭审中，原告举证说明了自己存在加班的事实并且被告发放员工工资的工资单记载了员工工作天数，仲裁委在庭审中要求被告提交工资发放原始凭证，被告拒不提供，其应当承担举证不利的责任。此外，原告在与被告处股东侯剑利的电话沟通中侯剑利也提到了原告存在加班的事实，因此，被告应当支付加班工资。

XX公司辩称，罗XX所诉无事实依据，其要求加班工资没有事实和法律依据及要求双倍工资所述事实与实际不符。罗XX称于2018年8月开始上班不属实，根据公司所述罗XX系2018年4月开始到被告处上班，故双倍工资的计算时间与事实不符，并已超仲裁时效，请依法驳回罗XX的诉讼请求。解除劳动关系的原因是罗XX的家属到公司处吵闹影响生产经营。在影响最大的一次报警处理警官调解后，罗XX就再未到公司处上班，并非公司要求解除劳动关系，故不应当支付经济补偿金。

XX公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判决不予支付罗XX经济补偿金、双倍工资、加班工资、未缴纳社保的损失、不支付罗XX工资3，000元2．本案诉讼费由罗XX承担。事实与理由：罗XX于2018年4月入职XX公司处工作，担任机修一职。2019年10月18日罗XX家属到公司厂区大吵大闹严重影响原告的生产经营，后经民警出警调解后，罗XX再未到原告处上班。2018年7月罗XX因自身原因未到公司上班，但双方劳动关系并未终止，公司在此期间并未解除与罗XX的劳动关系，罗XX也未提出解除劳动关系。

罗XX辩称，双方建立劳动关系的时间应该是2018年8月。公司所述的2018年4月至2018年6月期间罗XX曾在公司处上班但因自身疾病问题6月份离职。经医院治疗后康复且通过公司的再次聘用于2018年8月再次建立劳动关系，因此应以此时间为准。公司没有签订书面劳动合同应该支付双倍工资差额。公司没有依法购买社保，罗XX以此为由解除劳动关系，公司应该支付经济补偿金。罗XX有加班的事实证据，因此公司需支付加班费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2019年11月11日，罗XX向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.裁决罗XX与XX公司之间解除劳动关系；2.裁决XX公司支付罗XX经济补偿金7,716元；3.裁决XX公司支付罗XX双倍工资差额57,572元；4.裁决XX公司支付罗XX加班工资77,177.74元；5.裁决XX公司支付罗XX未缴纳社保的损失11,968元；6.裁决XX公司支付罗XX工资6,000元。2020年7月15日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出成温劳人仲委裁字［2020］第134号《仲裁裁决书》，裁决1．双方劳动关系至2019年10月18日解除；2．XX公司支付罗XX二倍工资差额43,973元；3．XX公司支付罗XX10月工资3,047元；4．对罗XX其他请求事项不予支持。罗XX与XX公司均不服该仲裁裁决，均向本院提起诉讼，各自诉请如前。经查，本案罗XX起诉在前，本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，就罗XX、XX公司双方的诉讼请求予以并案审理。

2018年4月4日罗XX入职XX公司，双方未签订书面劳动合同，XX公司未为罗XX缴纳社会保险。2018年6月12日罗XX因身体原因至8月7日未向XX公司提供劳动。自2018年8月8日至2019年10月18日，罗XX向XX公司提供劳动，从事机器修理岗位。2019年10月18日，罗XX因家庭问题在XX公司厂区发生纠纷后未再向XX公司提供劳动。

以上事实有当事人当庭陈述、身份信息、仲裁裁决书、工资流水、等证据入卷佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是罗XX在本次劳动争议诉讼中入职时间的确定，XX公司应否支付罗XX经济补偿金、未签劳动合同二倍工资等款项。对此，本院逐一评析如下：

一、关于罗XX入职及离职时间的问题

本案中，XX公司认为罗XX入职时间应为2018年4月4日，2018年6月12日至2018年8月7日期间，罗XX因身体原因虽未向公司提供劳动，但双方并未解除劳动关系；而罗XX认为2018年6月12日已离职，本次争议所涉之劳动关系应从2018年8月8日开始计算，针对以上争议，从庭审查明事实看，罗XX在2018年4月4日入职XX公司因身体原因于2018年6月12日离开后至2018年8月7日期间，未为XX公司提供劳动，XX公司亦未对其进行管理并发放报酬，双方在此期间不存在管理与被管理的用工关系，故，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本院认定，本次劳动争议中罗XX入职XX公司时间为2018年8月8日。

另，庭审中双方均认可：自2019年10月18日起，罗XX未再为XX公司提供劳动。但，罗XX提出其未上班是已向公司请假24天，认为双方劳动关系于2019年11月11日解除，并提交电话录音为证，XX公司对此份证据的合法性持异议。本院认为，罗XX未提交证据佐证该录音是以合法手段取得的、无疑点的视听资料，且即便真实，该通话时间为2019年10月24日，内容为“再请20天假…长了…那我再请10天假”，罗也未提交10月18日-24日期间的请假证据，故本院对罗的主张不予支持，本院认定罗XX与XX公司的劳动关系事实上于2019年10月18日解除。

二、关于罗XX工资标准及诉争之2019年10月工资的问题

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，用人单位负有及时足额向劳动者支付劳动报酬的义务，且应对其减少劳动者劳动报酬的行为承担举证责任。由于双方对上述期间的工资数额产生了争议，罗XX作为劳动者，主张其月工资标准为4,500元/月，而XX公司作为用人单位则认为罗XX的工资为2,800元/月。本院认为，依据《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。从上述规定可见，用人单位应书面记录其支付劳动者工资的数额及时间，并由劳动者签名后保存两年以上备查，XX公司作为用人单位，未提交有劳动者签字确认的工资发放记录来证明劳动者的月工资标准及组成，应承担不利的法律后果。故本院对劳动者所主张的月工资数额4，500元予以采信。

另，从查明事实可见，XX公司未向罗XX发放2019年10月1日-10月18日期间的工资，故XX公司应向罗XX支付上述期间的工资。经计算，XX公司应支付罗XX2019年10月1日-10月18日期间的工资2，275.86元（4,500元/月÷21.75×11天），另，XX公司在庭审中提交证据自认2019年10月应向罗XX支付工资3，334元，对此本院予以确认。

三、关于经济补偿金应否支付的问题

对于离职原因，劳动者陈述因公司未签订书面劳动合同，未缴纳社保而离职，公司陈述因家庭问题在厂区发生纠纷后未再到公司上班，劳动者未向公司提出书面辞职报告，公司亦未发出书面解除劳动关系通知，双方均未办理书面离职手续。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，对于劳动者与用人单位之间解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。同时，参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）第二十六条第二款之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。从上述规定来看，就罗XX于2019年10月18日从XX公司离职的原因，双方陈述的意见均不一致，且双方均无相应的证据予以证明，依法应由用人单位承担举证不利的后果。即，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位向劳动者支付经济补偿。另，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故罗XX的经济补偿金计算基数应为应发工资金额。经计算，罗XX与XX公司解除劳动关系前12个月月平均工资为4，877元。依据《中华人民共和国合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，罗XX自2018年8月8日至2019年10月18日与XX公司存在劳动关系，经计算，XX公司应支付罗XX解除劳动关系的经济补偿金7,315.5元（4，877元/月×1.5个月）。

四、关于二倍工资应否支付的问题

本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上述法条可见，只有拖欠劳动报酬的仲裁时效期间才是从劳动关系终止之日起算。因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分之性质属于“惩罚性赔偿金”，并非劳动者提供正常劳动而应得之劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为用人单位未履行签订劳动合同行为的发生之日，而非终结之日。于本案中，罗XX于2018年8月8日入职XX公司，XX公司至迟应于2018年9月7日与罗XX签订书面劳动合同，罗XX也应于此时知道自己的权利受到侵害，罗XX至迟应于2019年9月8日就未签订书面劳动合同的二倍工资申请仲裁，但罗XX于2019年11月11日才就未签订劳动合同的二倍工资申请仲裁。自用人单位支付二倍工资的仲裁时效应以劳动者主张之日起倒推一年计算，超过一年仲裁时效期间的部分不再支持，即，罗XX关于二倍工资之主张期间于2018年11月11日之前的部分已超过一年仲裁时效，故本院对于罗XX所主张的2018年11月11日之前的（2018年8月8日—2018年11月10日）二倍工资差额部分不予支持。同时，依据《中华人民共和国合同法》第十四条第二条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，自用工之日起超过一年，视为双方已签订无固定期限劳动合同，超过一年部分不再支付二倍工资，即，2019年8月8日之日起超过一年，结合罗XX申请仲裁的时间以及月平均工资标准，XX洁应支付罗XX2018年11月11日至2019年8月7日期间的二倍工资差额部分43，500.6元（4，877元/月×8个月＋4，877元/月÷21.75天×20天)。

四、关于加班工资应否支付的问题

本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，罗XX作为劳动者，就其所主张的加班事实及加班工资，提交视频资料和电话通讯记录拟证明加班的事实，但该证据不能直接举证证明加班的时间、时长、加班人员等事实的存在，亦未能举证证明该加班事实的证据由用人单位所掌握，故本院对罗XX要求XX公司支付加班工资的主张不予支持。

综上所述，《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二条第三款、第三十条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、罗XX与成都市XX公司于2019年10月18日解除劳动关系；

二、成都市XX公司于本判决生效之日起十日内支付罗XX工资3，334元；

三、成都市XX公司于本判决生效之日起十日内支付罗XX经济补偿金7,315.5元；

四、成都市XX公司于本判决生效之日起十日内支付罗XX二倍工资差额43，500.6元；

五、驳回罗XX其他诉讼请求；

六、驳回成都市XX公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由罗XX负担5元，由成都市XX公司负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　林艺

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　李X