已过诉讼时效的工程款是否能追回？（二审）

    山东省济南市中级人民法院

    民事判决书

    （2019）鲁01民终1582号

    上诉人（原审原告）：深圳市XX公司，住所地广东省深圳市。

    委托诉讼代理人：陈*，山东XX律师。

    委托诉讼代理人：孙*，山东XX律师。

    被上诉人（原审被告）：山东XX公司，住所地山东省济南市。

    委托诉讼代理人：张明骏，山东XX律师。

    上诉人深圳市XX公司（以下简称深圳**公司）因与被上诉人山东XX公司（以下简称**XX公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

    深圳**公司上诉请求：1.撤销一审判决，或在查清事实的基础上依法改判支持深圳**公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**XX公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。深圳**公司申请出庭的证人提供的证言及其他相关证据可清晰表明深圳**公司诉讼请求并未超过诉讼时效。证人**虽为深圳**公司员工，但其陈述皆为客观事实，其能明确讲明**XX公司负责人办公所在及其下属员工娄工、财务部的仲部长以及姓李的工作人员，而且提到的上述人员都能在提交的涉案证据中找到相关名字。试想如果不是多次索要，怎会记得如此清晰，且按照常理，多次索要必然会有相应的时间间隔，而非天天去要，毕竟双方都是有身份的大公司。**XX公司代理人及一审法院认为证人**与深圳**公司存在利害关系，对其证言不予采纳，可是欠债还钱必然是债主去催讨，其次知道欠债事实的就是**XX公司员工，而**XX公司及其公司员工与深圳**公司处于利益的相对面更不可能为深圳**公司作证。二、深圳**公司申请的证人**提供的证言也表明2016年国庆节前夕因碰巧遇到证人**就与其一起去找**XX公司刘X要账，证人**虽与证人**系朋友关系，但与深圳**公司并没有任何利害关系，深圳**公司找到一个案外第三人作为证人实属不易，且证人**也签署了作证的承诺书，表明自己作伪证会承担相应的法律责任。一审法院因**XX公司对该证人不予认可就轻易认定对其证言不予采纳实属不当。三、深圳**公司提供的《关于支付剩余工程款的联系函》（2018年5月20日作出）其内容明确表明**XX公司尚欠深圳**公司工程款75764.61元，且**XX公司员工签收，试想如果**XX公司不是认可这个事实，作为**XX公司的主要工作人员怎敢代公司轻易签收这种催债函，因此签收上述《关于支付剩余工程款的联系函》（2018年5月20日作出）的行为代表**XX公司对深圳**公司的欠款事实仍承认、认可，即便诉讼时效已过，但也足以中断。四、即便当事人双方在涉案工程合同中约定质保期为两年，且质保金在工程竣工期满两年后也已开始支付，但是依照相应的法律规定，有防水的外墙面保修期应该为五年，而非两年，深圳**公司在一审中提交的相关证据足以表明涉案工程存在防水,但一审法官并没有对该事实就深圳**公司提交的证据进行相应的处理。因此，当事人签署的合同中关于质保期的约定是无效的，应当依照法律的相关规定将质保期按照五年计算。五、**XX公司的行为违背诚实信用原则。深圳**公司本着友好以及将来继续合作的态度，在**XX公司声称没钱的情况下继续等，然而，**XX公司如今背信弃义，以已过诉讼时效主张不还深圳**公司的钱，行为实属欠妥。依据民法相关原则及原理，法官在断案的时候可依据自由心证来进行自由裁量。深圳**公司作为债主不可能不会经常催要债务，故法官作为法律的执行者理应有自己相应的判断。综上所述，深圳**公司与**XX公司之间的纠纷并未超过诉讼时效。为彰显法律公正，维护深圳**公司合法权益，深圳**公司恳请二审法院在审理查明事实之后，依法改判支持深圳**公司的上诉请求。

    **XX公司辩称,深圳**公司的起诉已超过诉讼时效期间，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回深圳**公司的上诉，维持原判。

    深圳**公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款75764.61元；2.判令被告向原告支付自2014年9月16日起以75764.61元为基数按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算的利息。

    一审法院认定事实：一、2009年5月21日，**XX公司作为发包人、深圳**公司作为承包人，双方签订《外装饰工程施工合同》。合同“第一部分协议书”中约定工程名称为**XX大厦外装饰工程，工程地点济南市经七路西端与经十路交汇处；工期共84个日历天，计划开工日期为2009年5月15日（具体开工日期以甲方书面通知为准），竣工日期为2009年8月6日；质量标准为合格；合同价款为XXX.51元。付款方式为本工程施工合同签订后10日内发包人向承包人支付合同总价款20%作为工程预付款；主龙骨安装完一半工程量后发包人向承包人支付至合同总价款的40%；主龙骨全部安装完毕且验收合格后发包人向承包人支付至合同总价款的60%；玻璃全部到场且验收合格后发包人向承包人支付至合同总价款的80%，承包人所施工工程全部竣工验收合格并经审计单位及发包人书面确认后支付至审计价款的90%。余款作为质量保证金，两年内无质量问题一次性付清余款（无利息）。结算方式单价按照投标报价，工程量以审计结算为准。该合同中还约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同“第三部分专用条款”中关于工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：本工程施工合同签订后十日内发包人向承包人支付合同总价款的20%作为工程预付款；主龙骨安装完一半工程量后发包人向承包人支付至合同总价款的40%；主龙骨全部安装完毕后发包人和承包人支付至合同总价款的60%；玻璃全部到场后发包人向承包人支付至合同总价款的80%，承包人所施工工程全部竣工验收合格并经审计单位及发包人书面确认后支付至审计价款的90%。余款作为质量保证金，两年内无质量问题一次性付清余款（无利息）。

    以上合同签订后，深圳**公司进行施工。施工完毕后，深圳**公司于2011年9月20日编制了《决算报告》，结算总价为XXX.74元。**XX公司后就深圳**公司施工的外装饰工程结算造价委托山东XX公司进行审核，该公司于2012年1月9日出具《济南XX外装饰工程竣工结算审核报告》，审核结果为施工单位送审造价XXX.74元，审定值XXX.78元，审减值XXX.96元。

    二、2014年1月23日，**XX公司与深圳**公司分别作为建设单位、施工单位及使用单位济南**XX酒店签署了《验收单》，确认：由深圳**公司承接的济南**XX酒店项目（南、西立面及裙楼），现在工程已整体竣工验收并投入使用两年。该公司施工的南、西立面及裙楼幕墙使用正常，质量合格。特此证明。

    深圳**公司施工及工程完毕后，**XX公司向其支付了大部分施工款项。其中2014年1月24日**XX公司向深圳**公司支付XXX.36元。**XX公司与深圳**公司在本案诉讼中确认该款项中包括了工程款及部分质保金。

    三、2014年9月5日，**XX公司就向深圳**公司支付工程款项进行了审批，付款75764.31元。在该日的《山东XX公司工程（材料）付款审批单》“付款说明”中载明：XX大厦项目外装饰工程已于2011年6月30日全部完工并投入使用，工程结算金额XXX.78元，根据合同，应付清工程款，计：XXX.78－XXX.16＝151528.62元。本次申请支付75764.31元。深圳**公司就以上收款于2014年9月3日开出收据。其在本案诉讼中说明该款项实际于2014年9月16日收到。

    因**XX公司未支付剩余施工款项，深圳**公司诉至一审法院。

    对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。

    当事人双方有争议的事实：**XX公司主张深圳**公司在本案的起诉超过了诉讼时效期间。其认为应以最后一次付款时间即2014年9月3日起算诉讼时效，其还认为如果按照审核报告出具的时间即2012年1月9日，此后应于两年内一次付清也是截止至2014年，至深圳**公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效。

    深圳**公司认为其提起本案诉讼未超过诉讼时效期间，其主张一直通过电话和上门索要等各种方式找**XX公司要求支付尾款。其还认为根据合同约定及本案调查内容，保修期至2014年1月9日，质保金应由2016年1月9日一次性付清，根据这个时间诉讼时效并没有超过。

    深圳**公司就其以上主张提供出具时间为2018年5月20日的《关于支付剩余工程款的联系函》，内容为“山东XX公司：我公司承接贵司的济南XX（**XX大厦）外装饰工程于2010年完工并交付使用。该工程结算总价XXX.78元，截至目前尚欠我司工程尾款75764.31元。在本工程结算完成后，我公司即按贵司要求开具全额发票，但贵司至今未能支付完毕。现据（距）工程完工已7年有余，期间我公司多次提请贵司付清剩余工程款，贵司均未予全额支付。鉴于贵司的拖欠行为对我司的财务工作和税务工作都造成极大影响，给我公司带来极大的经济损失隐患，望贵司收到本联系函尽快付清剩余工程款。特发本函以告知”。

    深圳**公司还在本案诉讼中申请**及**出庭作证。经一审法院通知，**及**在本案第二次开庭审理时出庭。

    **说明其为深圳**公司工作人员，于2008年进入深圳**公司，参与了本案涉及工程的施工工作，具体负责资料，是资料员。其就本案涉及工程及款项支付、催要情况陈述2008年开始施工，2011年审计报告结束。审计报告出具之前和之后其一直负责向**XX业索要工程款。审计报告出来以后其每年都去**XX业要工程款。**XX业换了好几个领导，最后一个领导是刘X，每次见他的时候都是以集团没有钱为由来推辞，一直到2018年上半年。其陈述本案涉及工程在2014年年初其公司与**XX公司及与济南**XX酒店出具验收单，质量验收合格。质保期是在合同中有约定，验收的时候质保期届满。关于质保期其认为应该是自审计报告出来后开始计算。其另就向**XX公司主张剩余工程款陈述分三个时间段去要款，一个是有空的时候去要，二是中秋节之前，三是春节之前，其在每年这三个时间段都去。其去找过**XX公司的刘XX刘X及下属员工娄工、财务部的仲部长及姓李等工作人员。其另称去**XX公司索要工程款多为自己单独去，另有几次是与其公司的庄X，还有一次与其朋友**去过。

    **出庭作证时陈述其与**系朋友关系，知道**是深圳**公司的工作人员。就深圳**公司与**XX公司工程的情况其陈述在2016年**去**XX公司索要工程款，应该是国庆节前后，其碰上**。**说让其陪着到和谐广场要款，其跟着去了。到了大约是23层，找了一个姓刘的刘X，**给他要工程款，刘X说没有钱，让**等

    **XX公司对深圳**公司提交的2018年5月20日《关于支付剩余工程款的联系函》真实性无异议，但认为该联系函出具时已经超过了诉讼时效期间；其对**及**作证陈述内容有异议，认为**系深圳**公司的员工，**系**的朋友，两人陈述2016年国庆节前后向其公司索要工程款的事实其不予认可。**XX公司另就**作证陈述的内容认为**也认可了2014年年初质保期届满的事实，更加印证深圳**公司在本案中的主张已超过诉讼时效期间。

    一审法院认为，深圳**公司提交的《关于支付剩余工程款的联系函》，经**XX公司质证，对真实性无异议，一审法院亦予确认。但该函出具的时间为2018年5月20日，是否系在超过诉讼时效期间以后出具要结合本案审理查明的事实加以综合认定。深圳**公司申请**及**出庭作证，鉴于**为深圳**公司自己的工作人员，与深圳**公司之间存在着利害关系，且作证陈述内容无其他证据加以佐证，**XX公司亦不予认可，因此一审法院不予采信；另因**为**的朋友，与**之间亦存在利害关系，作证陈述内容无其他证据加以佐证，**XX公司不予认可，因此一审法院亦不予采信。

    一审法院认为，深圳**公司在本案中提出的诉讼请求为要求**XX公司支付工程款75764.61元及利息，该工程款项实际为本案所涉**XX大厦（济南XX）外装饰工程的质保金余额，**XX公司对深圳**公司的以上诉讼请求提出了诉讼时效抗辩。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条明确规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，基于该规定，在**XX公司提出诉讼时效抗辩意见后，一审法院应当对此进行审查。依本案审理查明的事实，一审法院认为深圳**公司在本案中的起诉确已超过了诉讼时效期间。理由如下：关于诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该法第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”以上法律就诉讼时效做出了明确规定。关于是否超过诉讼时效期间，首先涉及到诉讼时效起算时间确定的问题。

    具体到本案中，深圳**公司现向**XX公司主张的为质保金，而质保金的支付应当先行确定质保期限届满的时间。关于质保期限，在2009年5月21日**XX公司与深圳**公司签订的《外装饰工程施工合同》中明确约定为“余款作为质量保证金，两年内无质量问题一次性付清余款（无利息）”。也就是说，本案工程的质保期应为“两年”。而本案涉及的工程，深圳**公司早已施工完毕。从本案诉讼查明的事实来看，深圳**公司在工程完工后于2011年9月20日编制了《决算报告》，**XX公司后又委托山东XX公司进行审核，该公司于2012年1月9日出具了《济南XX外装饰工程竣工结算审核报告》。后**XX公司与深圳**公司及济南**XX酒店于2014年1月23日又签署了《验收单》，明确确认深圳**公司施工的南、西立面及裙楼幕墙使用正常，质量合格。因此可以确认本案所涉工程最迟应于该时间经过了验收，也就意味着最迟质保期也应当自此时间开始计算。事实上**XX公司向深圳**公司支付的施工款项中，也是在2014年1月24日支付了部分的质保金，即该日支付的XXX.36元中已经包括了部分质保金。如果按双方签订合同的约定，质保金的支付应该是在质保期满后才应支付。由此说明该次付款时，双方已经确认质保期届满。此时**XX公司未全额向深圳**公司支付剩余全部的质保金，深圳**公司作为施工方即应当知晓权利受到了侵害，诉讼时效即应当起算。后**XX公司又于2014年9月5日就向深圳**公司支付的工程款项进行审批，剩余工程款（质保金）151528.62元仅支付了75764.31元。按深圳**公司的自认，该款项于2014年9月16日收到。此后**XX公司再未向深圳**公司支付过任何款项。自该最后一次付款时间至深圳**公司提起诉讼之日（2018年9月7日），已长达近5年。即使按深圳**公司在本案诉讼中提供的《关于支付剩余工程款的联系函》（2018年5月20日作出），也已长达4年多的时间。深圳**公司虽主张在此期间多次向**XX公司主张过权利，但因其未提供充分、有效的证据，**XX公司不予认可，一审法院对该事实亦不能确认。另，深圳**公司在本案中坚持主张未超过诉讼时效，其主要意见在于质保期限届满的时间也即质保金应支付的时间，但从其自己提交的起诉书来看，其诉讼请求之一是要求**XX公司支付自2014年9月16日起的工程款（质保金）利息，表明其实际也是认为现主张的质保金最迟在2014年9月16日即应支付，因**XX公司未予支付，所以其除要求支付外还要求支付利息。另从其在本案中申请作为证人的**出庭陈述中，**也是明确说明本案所涉工程在2014年年初验收收合格，质保期即已届满。因此，综合以上，深圳**公司在本案中的起诉已超过了诉讼时效期间。

    鉴于深圳**公司的起诉已经超过了诉讼时效期间，**XX公司在本案诉讼中提出的答辩意见成立，深圳**公司在本案中提出的诉讼请求一审法院不予支持。”判决：驳回深圳市XX公司的诉讼请求。案件受理费1794元，减半收取计897元，由深圳市XX公司负担。

    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。深圳**公司在二审中提交**XX公司工商登记基本信息一份。欲证明：深圳**公司曾多次找**XX公司负责人刘XX要账，一审法院庭审过程中证人所称的刘X就是刘XX。经质证，**XX公司对该证据的真实性没有异议，对其证明的内容有异议，首先该证据不是新证据，其次该证据记载的信息也不能证明深圳**公司多次向**XX公司主张债权的事实。

    以上事实由深圳**公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。

    本院认为，本案二审争议焦点为：深圳**公司主张的涉案工程欠款是否已超过诉讼时效。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，**XX公司与深圳**公司签订的《外装饰工程施工合同》中明确约定为“余款作为质量保证金，两年内无质量问题一次性付清余款（无利息）”，即对质保期做出了两年的约定。其次，**XX公司在2014年1月24日已支付了深圳**公司大部分质保金，深圳**公司对此亦予以接收，能够说明双方当事人对于履行的质保期返还时间亦是按两年计算。第三，关于质保期的时间问题，深圳**公司在工程完工后于2011年9月20日编制了《决算报告》，**XX公司委托山东XX公司进行审核，该公司于2012年1月9日出具了《济南XX外装饰工程竣工结算审核报告》。后**XX公司与深圳**公司及济南**XX酒店于2014年1月23日签署了《验收单》，该验收单明确载明涉案工程已整体竣工验收并投入使用两年。故涉案工程在2014年1月23日已超过两年质保期，**XX公司至此应按约定支付质保金。第四，深圳**公司自认收到**XX公司的最后一笔款项的时间为2014年9月16日，自此至深圳**公司于2018年5月20日向**XX公司再次催要欠款的期间已达三年八个月之久，在**XX公司对2018年5月20日的支付剩余工程款联系函未作追认，且深圳**公司未提交充分有效的证据证明在该期间曾向**XX公司索要工程欠款的情况下，深圳**公司提起的本案诉讼已超过法律规定的诉讼时效。综上，一审法院认定**XX公司提出的诉讼时效抗辩成立，并予以支持亦无不当。

    综上所述，深圳**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费1794元，由深圳市XX公司负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　　闫XX

    审判员　　黄XX

    审判员　　李XX

    二一九年五月九日

    书记员　　赵XX