荣成市XX公司、荣成市XX公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申2798号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：荣成市XX公司，住所地山东省荣成市XX。

法定代表人：王XX，总经理。

委托诉讼代理人：张XX，山东XX律师。

委托诉讼代理人：庞世伟，山东XX律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：荣成市XX公司，住所地山东省荣成市楚祥南XX。

法定代表人：林XX，执行董事。

再审申请人荣成市XX公司（以下简称XX公司）因与被申请人荣成市XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2019）鲁10民终2669号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

XX公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案中，XX公司仅对涉案工程主体部分施工，主体之外附属工程部分由XX公司自行施工或者发包给第三人施工，XX公司只有接受XX公司施工的主体才能进行下一步的施工，XX公司在XX公司施工主体上进行后续的施工证明已经实际交付。涉案工程XX公司已经于2007年5月份施工完毕，并交付给XX公司,因此涉案工程交付之日应当为2007年5月之前，相应质保期的起算时间及工程款的付款时间应当从2007年5月起计算。一审法院将工程质量鉴定报告出具之日(2017年9月6日)视为涉案工程的交付及质保期开始之日明显错误。涉案工程施工完毕之日与工程质量鉴定报告出具之日相差十年之久，涉案工程多处部位已经出现正常的自然老化，一审法院将距离实际交付之日的十年之后视为工程交付时间，明显加重了XX公司的保修义务，其将维修造价从工程造价中扣除明显属于认定事实不清。2.鉴定机构工程造价鉴定错误。涉案工程铝合金门窗为XX公司施工，XX公司已经按照合同及图纸要求施工完毕，该部分工程量应当计算在工程造价中，计算给XX公司。3.山东XX公司鉴定程序违法，违反了《司法鉴定程序通则》、《建设工程司法鉴定规范》的相关规定，鉴定结论不能作为本案审理及定案的依据。同时，鉴定机构超范围鉴定，对未被鉴定为存在质量问题的部分也进行了维修造价鉴定，明显属于超范围鉴定。二、原审判决适用法律错误。1.涉案工程在一审鉴定时已经施工完毕十年之久，已经超过法定的最低使用年限，一审法院此时进行鉴定工程质量属于适用法律错误，并且将工程质量鉴定报告出具之日视为工程交付之日，以及保质期的认定明显错误。2.原审法院认定合同无效，又判令XX公司承担合同义务，明显适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

XX公司提交书面意见称，一、案涉工程未竣工验收，XX公司未向XX公司交付使用。1.建设工程的竣工验收及交付为法律规定的要式行为，XX公司没有证据证明其履行了该义务。2.工程甩项施工不能反推出工程已经交付的结论。3.XX公司提交的竣前自验记录无法证明其主张。二、施工单位向建设单位交付验收合格的工程是法定义务，工程质量的瑕疵担保义务是施工单位最重要的义务。XX公司提出自2007年5月或自2015年4月29日作为保修期限起算点的主张没有任何法律及合同依据。三、关于工程鉴定部分。1.由于XX公司没有按设计图纸施工，使用的是单层玻璃，无法通过验收，XX公司必须重新进行施工，对于XX公司施工的南侧窗户造价应当予以扣除。2.一审中对鉴定机构XX公司并未提出异议。3.自来水管、卫生间与厨房下水管道及暖气管存在的问题无需鉴定即可断定质量不合格，因此原审判决XX公司对该部分工程承担责任正确。四、XX公司未竣工交付应当承担全部法律责任。五、一审以鉴定机构出具鉴定报告之日作为质保期起算时间是错误的，以竣工验收合格之日作为质保期开始起算的时间点是《建设工程质量管理条例》的强制性规定，应以该行政法规及双方合同约定的起算条件为准。请求驳回XX公司的再审申请。

本院经审查认为，本案中，涉案的建设工程施工合同是XX公司借用荣成市XX公司资质与XX公司签订的，原审判决已依法认定该施工合同无效。从原审查明事实可知，涉案工程自2007年底完工，但至本案诉讼之前十年左右的期间内，涉案工程并未进行竣工验收或实际使用，当事人亦无工程实际交付的书面证据。双方当事人在十年之后分别提起诉讼，本案系XX公司起诉要求XX公司支付工程款，二审法院（2019）鲁10民终2672号案件系XX公司起诉XX公司要求其承担维修义务、提交工程竣工报告与工程验收资料、协助竣工验收，并要求荣成市XX公司承担连带责任，两个案件具有紧密的关联性。

原审中，为打破涉案工程闲置多年的僵局，在双方均未能提交充分证据证实工程交付情况、工程价款结算、工程质量状况及维修方案、维修费用等事项的情况下，原审法院经向当事人释X后组织双方对相关事项进行了多个司法鉴定。但，涉案工程完工之后闲置多年，部分设施发生老化系客观事实，此种现状是因何方当事人的过错导致，原审判决未予认定。此外，原审判决已认定XX公司作为建设单位有组织验收的义务，其未提供催告或组织验收的证据，对工程长期未能验收负有一定过错。但在本案中，因XX公司当庭表示拒绝履行维修义务，一审法院认为应将维修费用从工程价款中予以扣除，由XX公司自行维修，XX公司的维修、重做责任已通过扣减维修费用的方式履行完毕，遂判令XX公司承担修理、重做、更换义务（已履行完毕），二审判决予以维持，对XX公司的过错程度均未予考量，认定事实确有不当之处。XX公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

指令威海市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　李加付

审判员　　刘成良

审判员　　闫爱云

二〇二〇年六月十九日

书记员　　史XX