买卖合同纠纷二审代理被上诉方，维持原判

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽03民终3962号

上诉人（原审被告）：张XX

被上诉人（原审原告）：赵XX

委托诉讼代理人：杨涛，辽宁XX律师。

上诉人张XX因与被上诉人赵XX买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张XX上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：在本案一审中，上诉人主张其已经依照被上诉人指示已经将货物发送给案外人魏XX，但由于没有当庭提交案外人魏XX证言。现上诉人已经取得案外人魏XX相应证言，其系代被上诉人收货同时也没有向上诉人支付货款。而且在本案中上诉人是否发货，是其向被上诉人退还货款依据。而一审法院并没有对案外人魏XX是否收到货物进行认定，也没有将案外人魏XX追为本案第三人进行核实本案事实。因此上诉人认为本案认定事实不清应发回重审，同时上诉人申请二审法院将案外人魏XX追加为本案第三人。综上所述，现因上诉人能提供新的证据证明，其是依照被上诉人指示已经将货物发送给案外人魏XX，足以推翻原审判决。故恳请二审法院依法查清客观事实，依法支持上诉人诉讼请求。

赵XX辩称，服从原审判决。驳回上诉，维持原审判决。

赵XX向一审法院起诉请求：1.判决被告退还原告货款55000元及利息暂计8799元，以上金额暂计63799元（利息以55000元为基数，自2019年5月26日起暂计至2020年1月15日，按年利率24%计算，实际利息计算至被告支付货款完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：赵XX于2019年从张XX处购买1000套滑板铁壳，2019年1月18日，赵XX的妻子李XX向张XX支付货款60000元。2019年3月19日形成书面材料一份，载明XX附企XX厂与大连XX公司1000套滑板铁壳合同，现XXXX厂收到货款60000元整，仍欠货款5000元，经过协商XX企业XX厂保证2019年3月25日前交货，如果不能按时交货，每天罚款5000元直到交货时止。张XX在该书面材料上签字。2019年4月26日，张XX出具退款协议一份，载明今张XX向赵XX于2019年5月26日前退货款55000元，如张XX未能在2019年5月26日前退款，则要向赵XX按照年息24%付赵XX本金及到期利息。

一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，张XX出具退款协议承诺于2019年5月26日前退货款55,000元，如未能在2019年5月26日前退款，则要向赵XX按照年息24%支付本金及到期利息。张XX未按照约定期限退还货款，故应当承担继续履行的义务向原告退还货款55000元并支付利息（自2019年5月26日起至实际支付款项之日止，按照年息24%计息）。原告的诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。

关于被告辩称已经向原告发货，要求原告先退货再退款的辩称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中被告未提供向原告发货的相关证据，且退款协议中并未记载退货事宜，故被告的辩称无证据证明，该院不予采信。据此判决：张XX于该判决生效之日起10日内向赵XX退还货款55,000元并支付上述款项的利息（自2019年5月26日起至实际支付款项之日止，按照年息24%计息）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1395元，由张XX承担（原告已垫付，执行时一并扣除）。

二审期间双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人主张已将货物发给案外人的问题。一审审理期间上诉人提交的与案外人魏XX的录音对话，因魏XX未到庭，无法核实真实性，且对话中魏XX并未就其是否曾代被上诉人接收本案所涉货物作出完整陈述，故该录音本院不予采信。被上诉人提供的由上诉人签字确认的退款协议的日期在上诉人主张的货物的发出日期之后，但退款协议中只记载应退款，并无货物已经发出、应由被上诉人退货的记载，上诉人亦无法合理解释为何已按被上诉人指示将货物发出，仍同意向被上诉人退款，故对上诉人该项主张，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，应予维持。

综上所述，上诉人张XX上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元，由上诉人张XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　盈

审判员　廖晓艳

审判员　宋　锦

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　张XX