职务侵占再审为无罪

    湖北省高级人民法院

    刑事判决书

    （2017）鄂刑再*号

    原公诉机关仙桃市人民检察院。

    申诉人（一审被告人、二审上诉人）**，男，19**年*月*日出生，汉族，河南省**人，大学文化程度，仙桃市*******法定代表人，住湖北省**市。因涉嫌犯职务侵占罪于2008年12月17日被刑事拘留，同年12月31日被监视居住，2009年10月15日被逮捕。

    辩护人黎栋，湖北XX律师。

    仙桃市人民检察院指控被告人**犯职务侵占罪一案，仙桃市人民法院于2010年5月25日作出（2010）仙刑初字第***号刑事判决：一、被告人**犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产**万元；二、责令被告人**退赔违法所得******元。**不服，提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2010年**月*日作出（2010）汉刑终字第**号刑事裁定：撤销仙桃市人民法院（2010）仙刑初字第***号刑事判决，发回仙桃市人民法院重新审判。仙桃市人民法院于2011年**月**日作出（**）仙刑初字第*号刑事判决：一、被告人**犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产5万元；二、责令被告人**退赔违法所得******元。**不服，提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2011年**月**日作出（2011）汉刑终字第**号刑事判决：一、维持仙桃市人民法院（2011）仙刑初字第**号刑事判决中对**的定罪部分，撤销该判决中对**的量刑部分和责令其退赔违法所得。二、上诉人**犯职务侵占罪，免予刑事处罚。**不服，向湖北省汉江中级人民法院提出申诉。该院于2015年**月**日作出（2015）鄂汉江中刑申字第**号驳回申诉通知。**仍不服，向本院提出申诉。本院于2016年**月**日作出（2016）鄂刑申**号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年**月**日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院指派检察员**、**出庭履行职务。申诉人**及其辩护人黎栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    **的供述与辩解。

    湖北省汉江中级人民法院二审认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。**公司是依法登记设立的有限责任公司，**作为公司的法定代表人，其在公司经营活动中，利用职务上的便利，将本公司的销售收入不计入公司财务账，非法予以占有并任意支配使用，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，依法应以职务侵占罪论处。关于**及其辩护人提出，**和**公司不是**公司的股东，**的行为不构成犯罪的上诉理由及辩解意见，经查，现有证据无法证明**和**公司是**公司的股东，但根据职务侵占罪的构成要件，该事实并不影响对**的定罪。鉴于**公司的股东为****二人，且**将所侵占的货款大部分用于偿还了其为设立公司时所欠债务，其侵占行为的社会危害性较小，犯罪情节轻微，故依法对其免予刑事处罚。判决：一、维持仙桃市人民法院（2011）仙刑初字第**号刑事判决中对**的定罪部分，撤销该判决中对**的量刑部分和责令其退赔违法所得。二、上诉人**犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

    **申诉提出：本案从头到尾是一个人为制造的冤案。**及**公司不是**公司的股东，**公司的股东只有其**二人，**公司的财产就是其**二人的财产。**对其将从**处收回的30余万元货款用于偿还筹建设立**公司所欠的债务是知情的，也是同意的，**对此事从未提出异议。其行为不构成职务侵占罪。

    **的辩护人提出以下辩护意见：

    （一）职务侵占的客体是单位及股东的财产权。本案中**公司工商登记的股东只有**及其**，即**公司属于**的**共同财产。报案人**并非**公司股东。**公司是**与其**设立的名为有限公司，实际为夫妻共同财产，其公司资产与夫妻共同资产混同。**之间的财产互为共同共有，其公司收入来源也是用于家庭生活。其公司财产与股东财产是混同的，企业法人人格与股东人格是混同的，故**不存在侵占公司财产的问题。报案人**并非**公司股东，其对**公司不享有股东权，**也不可能损害其权益，**举报**涉嫌职务侵占罪没有法律依据。

    （二）二审出庭检察员认为**不构成犯罪，说明作为公诉人的检察机关已经认为举报人**和**公司不是**公司的股东，**没有侵害其他股东的权益，**的行为不构成犯罪，也就是对起诉书指控**犯职务侵占罪予以了否定。

    （三）**、**与**签订了《增资扩股协议书》，该协议书第六条约定：各方所认缴的出资额缴纳的期限必须于2007年4月10日前缴清，但**与**公司都未按照协议之约定向**公司注册，也未办理变更工商登记，因此**、**公司都不是**公司股东。

    （四）**将公司财产**万元用于偿还公司设立时对外的债务。对此，二审判决已予以确认。

    综上，**的行为不构成职务侵占罪，应依法改判无罪。

    本院再审认为，原判认定申诉人**采取收入不上账的手段支配**公司货款**元的事实清楚，证据充分，但**的行为没有损害**公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，**的行为不应认定为犯罪行为。原判适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

    一、撤销湖北省汉江中级人民法院（2011）汉刑终字第**号刑事判决及仙桃市人民法院（2011）仙刑初字第**号刑事判决。

    二、申诉人**无罪。

    本判决为终审判决。

    审判长　　**

    审判员　　**

    审判员　　**

    二〇一七年十二月五日

    法官助理**

    书记员**