江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏民终292号
上诉人（原审被告）：锡山XXXX优来友聚副食品商行，住所地江苏省无锡市锡山区。
经营者：严XX。
被上诉人（原审原告）：XX公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：高XX，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴XX，江苏XX律师。
委托诉讼代理人：张X，江苏XX律师。
上诉人锡山XXXX优来友聚副食品商行（以下简称XXX）因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
XXX上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：XXX未销售涉案被控侵权玩具，被控侵权玩具系推广人气的免费赠品，取证人员自行扫码支付10元取得该玩具；2.被控侵权玩具与涉案美术作品存在较大差异，不构成实质性相似；3.一审判决确定的赔偿数额过高。
XX公司辩称：1.取证人员通过扫码支付对价购得涉案被控侵权玩具，XXX存在销售行为；2.被控侵权玩具与涉案美术作品构成实质性相似；3.一审判决确定的赔偿数额并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
XX公司向一审法院起诉，请求判令XXX：1.立即停止侵犯XX公司作品著作权的行为，即立即停止销售侵犯《海底小纵队》中《巴XX》美术作品的行为；2.赔偿XX公司经济损失5万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、关于涉案作品著作权的事实
英国的VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（以下简称VSPL）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，于2011年9月21日取得美术作品《巴XX》在全球范围内的著作权，并于2015年2月11日经中华人民共和XX版权局对上述权利予以登记，登记号为国作登字-2015-F-001XXXX2989。该美术作品是站立的白熊形象，头上戴有正面有XX章鱼形象的蓝色帽子，眼睛呈长方形，耳朵呈半圆形，位于头顶两侧，嘴上有两撇圆形的胡子，动作为手叉腰。
2017年10月16日，VSPL与XX公司签订知识产权授权许可协议，将电视节目《海底小纵队》所有部集及美术作品《巴XX》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》等授权给XX公司，授权性质为独占许可，授权作品权项为复制权、发行权、展览权、信息网络传播权等，授权范围为中华人民共和XX境内（除台湾、香港、澳门外），授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日；许可XX公司以自己的名义在中国XX以民事诉讼等方式进行维权并可自行获得相应的赔偿款。
《海底小纵队》儿童动画剧于2014年在中央电视台少儿频道播出，并在搜狐、腾讯、XXX、XX等视频网站同步跟播，受到广泛欢迎及关注。《海底小纵队》节目自开播后，参加上海国际品牌授权展，进行了包括玩具、服装、家居、文具、图书、箱包等衍生商品方面的商业推广，获得过商业创新类、授权产品推广创新类奖项。在京东商城等网络商务平台上有海底小纵队玩具专卖店，销售包括以《巴XX》形象在内的《海底小纵队》衍生玩具。
二、关于诉称侵犯著作权行为的事实
XXX于2019年1月成立，为个体工商户，经营者为严XX，经营范围为预包装食品、特殊食品、水果、针纺织品、洗涤用品、化妆品、体育用品、办公用品、玩具的销售等。
2019年12月25日，江苏省南京市石城公证处出具（2019）宁石证经内字第8711号公证书。该公证书载明，2019年12月12日，江苏XX（以下简称友利所）委托代理人刘XX、季XX在公证人员的陪同和监督下，来到无锡市锡山区绿地乐和城XX1-118，门头名为“优来友聚”的店铺，刘XX使用该处的手机对店铺外观门头、内部情况和相关商品等进行拍照；季XX以普通消费者身份，使用登录其本人支付宝账号的该处手机扫码支付购买了标有“XX音乐棒”等字样的玩具一个，并对手机支付页面截屏保存，所购物品交由封存保管；12月16日，公证人员在该处会同刘XX将购买物品拆封，由刘XX使用该处提供的手机对购买物品进行拍照，拍照结束后公证人员将上述物品进行封存并交由申请人保管。公证书所附的支付宝账单详情截图显示，收款人为“XXX”，金额为10元，账单创建时间为2019年12月12日。XX公司为此支付公证费700元。
一审庭审中，现场拆封上述封存物品，公证购买的商品为“XX音乐棒”塑料玩具，其XX形象为白熊，头戴一顶蓝色的帽子，帽子正面有XX章鱼形象，眼睛呈圆形，半圆形耳朵位于头顶两侧，身着蓝色服装，双手持锣，下部呈长条状，用于安装电池。该玩具上有产品标签，标签一面有“XX音乐棒CartoonMusicRod”的文字，另一面有条形码，但扫码无法显示商品信息。
本案一审争议焦点：XXX是销售还是赠送了被控侵权商品；2.被控侵权商品与涉案动画形象是否构成实质性相似。
一审法院认为：
一、XXX销售了被控侵权商品
《中华人民共和XX公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案公证保全行为系在公证人员的监督下进行，对XX公司取证行为内容进行了固定，上述过程符合公证程序，涉案公证书具有证明效力。根据本案公证书内容，取证人员是通过支付宝扫码方式支付了相应的对价取得被控侵权商品，公证书所附的支付宝页面截图显示收款方为XXX，支付时间为公证日期当天，金额为10元，上述事实足以说明XXX向取证人员销售了被控侵权商品，而非其所称的对外赠送了被控侵权商品。《中华人民共和XX著作权法》第六条规定，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。同时，根据《中华人民共和XX著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，为侵权行为，应当承担侵权责任。通过上述法律规定可以看出，无论是销售还是赠送均是著作权法意义上的发行行为。如被控侵权商品与涉案动画形象构成相同或实质性相似，XXX即使赠送了被控侵权商品，其行为亦侵害了XX公司对于涉案动画形象复制品的发行权，故XXX涉案行为是销售还是赠送，并不影响涉案行为侵权与否的认定。
二、被控侵权商品与涉案动画形象构成实质性相似
被控侵权商品与涉案动画形象相比，两者均为白熊XX形象，头部有相同的帽子，耳朵、胡子的形状与位置也相同，涉案动画形象主要的个性化细节体现在形象头部，而被控侵权商品恰恰是在头部与涉案动画形象非常接近，前者设计有抄袭和模仿后者形象之嫌。虽然两者在眼睛形状、具体动作等方面存在不同点，但上述不同点未对整体形象产生实质性影响，对于相关公众，尤其是对涉案动画形象较为熟悉的儿童而言，很容易将前者认为是涉案动画形象所代表的“巴XX”。因此，被控侵权商品与涉案动画形象构成实质性相似。XXX关于两者存在巨大差别，不构成相似的意见，不予采纳。
综上，一审法院认为，XX公司经权利人许可，享有涉案动画形象的著作权，依法有权提起本案诉讼。XXX未经XX公司许可，擅自销售侵害涉案动画形象的玩具，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。XX公司申请酌情确定赔偿额符合法律规定。依据如下因素确定赔偿额：1.涉案动画形象系《海底小纵队》动画剧中主要角色形象，在相关公众中具有相当的知名度及一定的商业价值；XXX涉案行为的性质及影响；3.被控侵权商品有意模仿涉案动画形象，而且是无生产厂家、无生产日期、无质量合格证的商品，XXX本来就不应该销售被控侵权商品，其销售行为具有主观上的过错；XXX经营时间不长，经营规模不大，被控侵权商品并非其主营商品且售价较为低廉；XXX公司主张的公证费及取证消费支出系为本案诉讼支出的合理费用，依法应当计入赔偿数额，XX公司虽未就律师费支出进行举证，但其确实委托律师代理本案诉讼，必然存在律师费支出这一诉讼成本，可在确定赔偿数额时予以适当考虑。
据此，依照《中华人民共和XX著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和XX民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、锡山XXXX优来友聚副食品商行立即停止销售侵害《巴XX》动画形象美术作品的商品；二、锡山XXXX优来友聚副食品商行于判决生效之日起十日内赔偿XX公司经济损失10000元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和XX民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由锡山XXXX优来友聚副食品商行负担700元，XX公司负担350元。
二审期间，XXX提交以下新证据：证据1：在抖音搜索《海底小纵队》和《巴XX》的播放记录，用以证明涉案美术作品影响力不大。证据2：《海底小纵队》音乐棒商品在淘宝网的搜索结果，用以证明淘宝网没有《海底小纵队》音乐棒商品的销售记录，涉案被控侵权玩具未抄袭涉案美术作品。
XX公司质证意见：对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
本院认证意见：以上证据均与本案争议事实不具有关联性，不予采信。
二审期间，XX公司未提交新证据。
一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1.被控侵权玩具是否系XXX销售；2.被控侵权玩具和涉案美术作品是否构成实质性相似；3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。
本院认为：
一、被控侵权玩具系XXX销售
《中华人民共和XX公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。一审期间，XX公司提供的公证书记载了取证人员通过支付宝扫码方式向XXX支付10元对价后取得被控侵权玩具，足以证明XXX销售了被控侵权玩具之事实。XXX上诉称其未销售被控侵权玩具，被控侵权玩具系赠品与事实不符，其该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。且根据著作权法的相关规定，无论是销售还是赠送均属著作权法意义上的发行行为，只要被控侵权玩具与涉案美术作品构成相同或实质性相似，无论系XXX出售或赠送，均不影响对该行为构成侵权的认定。
二、被控侵权商品与涉案美术作品构成实质性相似
XXX上诉认为被控侵权玩具与涉案美术作品存在较大差异，不构成实质性相似。对此，本院认为，将被控侵权玩具与涉案美术作品（详见附图）进行比对，两者均为XX白熊形象。涉案美术作品的个性化细节主要体现在其头部，被控侵权玩具在头部与其非常相似，两者头上均佩戴正面带有XX章鱼形象的蓝色帽子，半圆形的耳朵均位于头部两侧靠上部位，嘴上均有两撇圆形的胡子，虽然两者在眼睛形状、具体动作等方面存在细微不同，但并未对整体形象产生实质性影响，故两者构成实质性相似。XXX认为两者存在较大差异的上诉理由与事实相悖，不能成立，本院不予采纳。
三、一审判决确定的赔偿数额并无不当
XXX未经著作权人许可，擅自销售侵害涉案美术作品著作权的玩具，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。XX公司未提供证据证明其因侵权行为受到的损失或XXX因侵权行为获取的违法所得，请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案动画形象系《海底小纵队》动画剧中主要角色，在相关公众中具有相当的知名度及一定的商业价值；XXX涉案行为的性质及影响；被控侵权玩具系三无产品；XXX经营时间不长，经营规模不大，被控侵权玩具并非其主营商品且售价低廉；XX公司为本案诉讼支出的合理费用等相关因素酌情确定XXX赔偿XX公司经济损失10000元，并无不当。
综上，XXX的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和XX民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由锡山XXXX优来友聚副食品商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 明
审判员 史 蕾
审判员 顾正义
二〇二一年四月三十日
书记员 严XX
