民间借贷纠纷

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终7280号

上诉人（原审被告）：宁波XX公司

委托诉讼代理人：李X，北京市XX律师。

委托诉讼代理人：王XX，北京市XX律师。

被上诉人（原审原告）：肖X

委托诉讼代理人：张璐，北京XX律师。

上诉人宁波XX公司（以下简称XX公司）与被上诉人肖X民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法由审判员李淼进行独任审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人李X，被上诉人肖X的委托诉讼代理人张璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回肖X的诉讼请求；2.判令一审诉讼费用和二审上诉费由肖X承担。事实及理由：一、一审财产保全措施存在严重的程序错误。应当依法予以纠正。第一、一审诉讼期间，法庭从未告知XX公司财产保全的事实，更未依法通知XX公司财产保全的结果。一审法院的做法严重侵害了XX公司根据法律提供担保以解除查封的程序上的权利。恳请上诉法院依法予以纠正并改判。整个诉讼期间，一审法院既未告知XX公司已经采取保全措施及其结果，也未采取任何合法有效的手段将保全裁定及协助执行文书送达XX公司。XX公司并不知道保全措施及保全裁定的存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第103条“人民法院采取保全措施后，应当立即通知被保全财产的人”及第104条之“被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，一审法院采取保全措施后未通知XX公司的做法，侵害了XX公司合法的程序上的权利和实体权益，属于严重的程序错误，恳请贵院依法纠正并改判。第二、根据保全裁定采取的保全措施应当发生在2019年12月17日肖X起诉之后。但经查，本案的保全措施登记的时间是2019年10月份之前。这种既不符合逻辑又违法的措施，属于严重的程序错误，恳请贵院予以纠正。2019年1月8日，肖X曾就本案提起诉讼，同时提起保全申请。一审法院以（2019）京0105执保3449号执行裁定查封了XX公司180万元的财产。不知什么原因，案件拖到2019年12月3日才开庭，因肖X经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院以（2019）京0105民初4382号裁定书，裁定按肖X撤诉处理（以下简称“第一次起诉”）。案件撤诉后，财产保全措施应当依法撤销。但是，虽经XX公司申请，事后得知，一审法院负责庭前调解的工作人员并未予以撤销。本案的保全裁定是在2019年12月17日肖X起诉后的“诉讼期间”采取的，其保全登记时间应当在2019年12月17日之后。但是，经查，XX公司发现本案的保全措施登记在肖X第一次申请保全登记的时间。保全措施是以提起诉讼为基础的，案件既然撤销，保全当然应当撤销。一审法院这种做法，相当于没有诉讼依据的保全措施，严重干扰了正常的保全程序，是对法律尊严的践踏。恳请予以纠正，以维护司法的尊严。二、一审判决存在认定事实不清、遗漏重大事实及认定事实严重错误的情形，恳请依法查明事实并予以改判。第一、本案根本不存在真实的借款关系。一审判决根本没有审理清楚如此重要的所谓《借款合同》及《借款确认函》到底何时签署的，就以借款合同系双方当事人之间形成，具有双方合意，其效力高于单方形成的证据效力，并称借款确认函能佐证该借款事实，“即使确认函落款时间与内容时间有冲突，是被告后补出具，也不影响该确认函的相关内容效力。”毫无事实根据的说辞，认定涉案款项为借款的做法，属于事实认定不清。首先，从肖X提交的借款证据及其当庭确认的事实看，证据相互矛盾，不能形成定案依据。《借款合同》是2018年8月1日签署的，付款为肖X，附言为“代周X还款”的XXX是2018年8月3日支付的。确认截止到2018年10月19日累计欠款180万的《借款确认函》是2018年8月11日签署的。肖X起诉时的思路是双方先签署借款合同，肖X后付款（笔误写成代周X还款），XX公司再确认，至于为什么确认的是截至到两个月后的累积欠款，没有说清楚。然而，经过法庭询问，肖X当庭承认《借款合同》和《借款确认函》都是后补的，也就是都是在8月3日之后补的，而且是同时后补的。至于是哪天后补的，肖X闪烁其词，说不清楚。整个审理过程，肖X对这个与己而言利益重大的《借款合同》及《借款确认函》的签署都支支吾吾，说不清楚。一审判决有意回避了《借款合同》书写的签署时间和肖X当庭陈述的签署时间冲突的重大事实，有意隐瞒了肖X当庭陈述的《借款合同》和《借款确认函》系同时后补出具的重大事实，形成确认函是事后对在先发生借款的确认的逻辑关系，属于重大事实认定不清及认定错误，恳请二审法院查明并改判。其次，从各方当事人对本案的熟悉程度及重视程度看，本案的实质是周X借肖X之手行拿走XX公司180万元及其利息之实。肖X对借款的重视程度及行为明显不符合常理。首先，《借款合同》确认的借款时间是两天，但是两天之后，肖X并未要求还款。直至2019年1月8日，肖X第一次起诉前，肖X从未要求过还款。这一点，不符合正常借款人担心款项处于不安全状态积极主张归还的常理。其次，第一次起诉到开庭长达12个月，肖X对这种不正常的审理时间，一点都不着急。再次，第一次开庭时，肖X对自己借出的180万元借款置之不理，经法庭合法传唤竟然直接缺席。缺席审理意味着维护自己利益的诉讼没有了，保全也要被撤销。第二次开庭后，对《借款合同》及《借款确认函》的签署时间、地点及、地点及签约人支支吾吾楚。以上种种，都说明肖X不是一个真实的借款人。本案不存在真实的借款关系。对本案最为熟悉和重视的是XX公司曾经的隐名股东、实际控制人周X和周X的表妹也是周X控制时期XX公司的法律顾问即本案肖X的代理人。首先，对于2018年8月11日签署的确认函为何确认的是截止到2019年10月19日的借款，肖X代理人称是当时着急的笔误。试问，这份表面上是XX公司盖章的材料连XX公司都不清楚，肖X的代理人是如何知道的呢。其次，周X出庭作证，确认没有委托肖X向XX公司还款。周X控制XX公司期间，将“代周X还款”的180万按照银行附言指示，做账抵消了周X对XX公司的欠款。而此次作证实质是一女二嫁，将180万借肖X之手再次拿走。尽管一审判决称周X如有欠XX公司款项的事实，XX公司可以另行主张。但事实上，就像周X作证所言，他是XX公司隐名股东，实际控制XX公司，并自行决定盖章。2019年7月，周X离开时，并未移交原始财务凭证等资料，且留有多个诉讼。XX公司目前处于清算状态，起诉周X几乎不可能。第二、一审判决表面上给XX公司留有主张权利的路径。而其对“代周X还款”事实不予审理的做法实际违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，侵害了XX公司的合法权益，恳请贵院查明并予以改判。首先，根据庭审查明的事实，附言为“代周X还款”的银行业务回单是最早发生的事实。也就是说，周X实际控制的XX公司按照回单指示抵消周X在XX公司处的欠款时，并不存在借款合同和确认函。最重要的是，XX公司提交了全部银行转账凭证，以证明截至到2018年8月3日，周X欠XX公司款项且多于180万元。尽管一审判决认为“本案原告向被告转账备注的内容与双方签订的借款合同内容不相符合，对于涉案款项性质的认定就需要对两份证据的效力高低进行分析认定”，但是，却对认定回单注明“代周X还款”为真的重大事实不予审理，直接按照肖X陈述认定为笔误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条、第十七条之规定，对于XX公司提交的有事实依据的抗辩及基础法律关系应当予以审理。一审法院对与XX公司抗辩的重大事实不予审理的做法，违反了法律规定，亦严重侵害了XX公司的合法权益。属于遗漏重大事实，恳请贵院查明并予以改判。综上所述。一审法院认定事实不清且存在重大遗漏和认定错误，恳请二审法院依法撤销原判，并依法改判。

肖X辩称，认可一审判决，不同意XX公司的上诉请求及事实理由。

肖X向一审法院起诉请求：1.判令XX公司向肖X偿还借款180万元；2.判令XX公司向肖X支付借款利息及违约金共计89.82万元；3.判令XX公司承担律师费10万元。

一审法院认定事实：肖X在2017年底至2019年底期间系XX公司技术总监。2018年8月3日，肖X通过XX银行账户向XX公司招商银行账户转账支付180万元，附言备注为“代周X还款”。肖X主张该款项系XX公司向肖X的借款，附言备注为笔误，但XX公司否认借款事实，并主张该款项是肖X代XX公司原总经理周X向XX公司偿还的款项。

肖X为证实借款事实，向一审法院提供了1.与XX公司签订的《借款合同》，该借款合同显示：借款人（甲方）为XX公司，贷款人（乙方）为肖X，借款金额180万元，借款用途为公司经营。借款期限2日内偿还。利息按照每日万分之五计算，逾期除利息外，按照每日万分之五违约金计算。2.2018年8月11日，XX公司向肖X出具的《借款确认函》，确认截止到2018年10月19日，甲方根据甲乙双方签订的《借款合同》，累计欠乙方借款180万元，剩余180万元未还，双方均确认无误。甲方承诺于3个工作日还清。

XX公司为否认借款事实，向一审法院提供了1.XX公司与周X之间的银行账户资金往来记录，证明周X确有欠XX公司款项的事实。2.公司合同专用章申请审批制度及钉钉软件打印件，证明涉案合同未经过审批程序。

审理中，证人周X出庭作证，确认肖X陈述的事实，并确认自己未委托肖X向XX公司还款。

诉讼期间，肖X向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法作出（2020）京0105民初7618号民事裁定书，裁定查封、冻结XX公司名下价值二百七十九万八千二百元的财产。

上述事实，有双方当事人当庭陈述及相关证据等在案佐证。

一审法院认为：本案肖X向XX公司转账备注的内容与双方签订的借款合同内容不相符合，对于涉案款项性质的认定就需要对两份证据的效力高低进行分析认定。《借款合同》系双方当事人之间形成，具有双方之间的合意，其效力高于单方形成的证据效力，应以借款合同内容认定涉案款项性质为借款，且《借款确认函》亦同时能佐证该借款事实。即使确认函落款时间与内容时间有冲突，是XX公司后补出具，也不影响该确认函的相关内容效力。肖X附言备注应认定为笔误。XX公司主张借款合同未经审批程序，该审批程序是XX公司内部的规定，是否经过审批不影响该合同对外的效力。周X如确有欠XX公司款项的事实，XX公司可另行进行主张。肖X现主张由XX公司偿还借款并支付利息，一审法院予以支持。肖X主张的律师费，双方无约定，一审法院不再支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定（2015年6月23日最高人民法院审判委员第1655次会议通过）》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、XX公司于一审判决生效后五日内向肖X偿还借款一百八十万元及利息八十九万八千二百元。二、驳回肖X其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，XX公司向本院提交如下证据：第一组证据，2017年8月8日至2019年6月26日期间，XX公司股东周X实际控制公司时往来账目的Excel表，证明周X在一审期间以证人身份出庭作证所述“未委托原告向被告还款”为假；第二组证据为2017年8月8日至2017年11月21日杭州银行业务凭证6张，进一步佐证“代周X还款”的真实性。肖X当庭发表质证意见，表示对第一组证据的真实性不认可，周X离开公司时是否欠公司的钱，肖X无从知晓；针对第二组证据，真实性认可，但不认可证明目的。经审查，本院认为第一组证据中并未有周X的签字确认，肖X亦不认可其真实性，故本院对该组证据的真实性难以采信；对第二组证据的真实性予以确认。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，肖X主张其与XX公司之间存在借贷关系，并为此其提交了《借款合同》、《借款确认函》及转账凭证予以佐证，一审判决据此认定双方之间存在借贷关系，具有事实依据，本院予以确认。XX公司上诉主张称肖X与其之间不存在真实的借款关系，案涉款项是肖X代XX公司原总经理周X向XX公司偿还的款项，但并未就其主张提交充分证据予以证明，本院对此不予采纳。如周X确有欠XX公司款项的事实，XX公司可另行主张。

关于XX公司主张一审阶段保全程序违法的上诉意见，本院认为，一审法院已向XX公司送达财产保全的民事裁定书，且裁定书中明确告知了当事人复议的权利，因此一审法院不存在严重违反法定程序的情形，本院对XX公司的该项上诉理由不予支持。

综上，XX公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28320元，由宁波XX公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　李　淼

二〇二一年六月二十二日

法官助理　　王亚楠

书 记 员　　刘XX