劳动争议纠纷

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀08民终4049号

上诉人（原审原告）：侯XX

委托诉讼代理人：包XX，河北XX律师。

被上诉人（原审被告）：河北省XX公司

委托诉讼代理人：韩XX，住河北省承德县。

委托诉讼代理人：孙玉成，河北XX律师。

上诉人侯XX因与被上诉人河北省XX公司劳动争议纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯XX及其委托诉讼代理人包XX，被上诉人河北省XX公司的委托诉讼代理人韩XX、孙玉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

侯XX上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方存在劳动关系；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在被上诉人处工作，执行被上诉人处劳动纪律，严格执行考勤，并非零散用工，工资表可以证明上诉人工作状况，被上诉人拒绝提交应承担举证不能的法律后果。一审提交的记工册实际上是考勤记录，可以证明双方存在劳动关系；上诉人与被上诉人的关系符合劳动关系特征；上诉人虽然已达到退休年龄，但未享受退休待遇。

河北省XX公司辩称，上诉人在被上诉人处工作时间不固定，属于零散用工，从2015年至事发时只是零散工作了几十天；记工表只是作为报酬发放的依据，上诉人不接受被上诉人的管理；上诉人已达退休年龄并且领取养老金，不能作为劳动关系主体。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

侯XX向一审法院起诉请求：l、确认原告和被告之间存在劳动关系。2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告于2015年5月初经刘XX介绍到被告位于双桥区双峰XX工地工作，工种是干零活，日工资在2016年130元，按照出勤日计算工资。2016年7月9日下午16点左右，原告在地下室收拾杂物时不慎摔伤，被告工长何XX和两个工友将原告送往266医院，住院费用已经由被告支付。2017年6月30日，原告向承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会以原告超过法定退休年龄作出承双人劳仲案审字[2017J第235号不予受理案件通知书，原告不服诉至本院。

一审法院认为，原告到被告位于双桥区双峰XX工地工作，工种是干零活，日工资130元，按照出勤日计算工资。从原被告及证人的陈述，本院确认原被告之间是劳务关系，不是劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。判决：原告侯XX和被告河北省XX公司不存在劳动关系。案件受理费10.00元，由原告负担。

本院二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，上诉人侯XX在被上诉人河北省XX公司位于双桥区双峰XX工地工作期间，工种为干零活，劳务报酬按日结算，上诉人的工作内容不固定，工作时间不连续，双方没有形成稳定的管理与被管理的关系，不符合构成劳动关系要件的法律特征。上诉人主张为被上诉人提供劳动，一直受到被上诉人支配管理，双方存在劳动关系，但未能提供充足有效的证据予以证明，本院不予支持。据此，原审法院确认侯XX和河北省XX公司不存在劳动关系，并无不当。

综上所述，上诉人侯XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人侯XX负担。

本判决为终审判决。

二〇一七年十二月十二日

书记员　刘XX