山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁13民终3373号
上诉人（原审被告）：冯XX，男，1967年5月31日出生，汉族，住临沂市兰山区。
上诉人（原审被告）：张XX，女，1966年3月5日出生，汉族，住临沂市XX。
共同委托诉讼代理人：顾XX，费县经济开发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢XX，男，1975年1月10日出生，汉族，住临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：朱XX，山东XX律师。
上诉人冯XX、张XX因与被上诉人谢XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初8992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人冯XX上诉请求：1、依法发回重审或者改判，驳回被上诉人对上诉人诉求；2、由被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认定被上诉人谢XX受雇于两个上诉人从事装卸搬运工作并在工作中受伤是错误的。两个上诉人从来没有开办过被上诉人所诉的兰山区XX“下搅料”皮子厂，两个上诉人没有雇佣被上诉人从事装卸搬运工作，被上诉人在2019年受伤之前一直在兰山区周围很多“下搅料”厂从事承揽搬运工作。上诉人开办了临沂市兰山区富新木材购销部，偶尔将木材购销部的装车工作承揽给被上诉人，都是按车付费，被上诉人装完就走，也不是雇佣关系，是加工承揽关系。2019年6月30日上诉人冯XX不在自己开办的工厂，更没有雇佣被上诉人从事搬运装卸工作，也没有将装卸工作承揽给被上诉人。两个上诉人在2012年7月9日就已经离婚，更不可能一起雇佣被上诉人。2、被上诉人提交的证据“住院病历”足够证实被上诉人负伤的原因和两个上诉人无关。该“住院病历”是病情发生的真实记录，是被上诉人提交，具有较强的证明力，足以证实被上诉人负伤的原因是“无责任人伤害”，和两个上诉人无关。3、被上诉人医疗费已经在新农合医疗保险报销，足以证实被上诉人所负伤和两个上诉人无关，原审再次判决医疗费是错误的。原审中，被上诉人医疗费38265.22元，经过新农合医疗保险已经报销，能够认定被上诉人所负伤不是提供劳务者受害责任纠纷，而原审法院依然判决两个上诉人承担，认定事实错误。二、原审判决审判程序违法。1、原审判决仅仅根据案外人对上诉人张XX的私自电话录音，就认定两个上诉人雇佣被上诉人从事装卸搬运工作，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据及举证的相关法律解释和规定，偷录音的证据是不能当作证据使用的，证人必须出庭作证，接受双方当事人的质证，原审庭审中被上诉人仅仅提供了案外人对上诉人张XX私自偷录电话录音。在两个上诉人对录音证据真实性、合法性、关联性都存在异议的情况下，在没有任何其它证据印证的情况下，原审法院就认定被上诉人和上诉人存在雇佣关系并且在从事雇佣活动中受伤，审判程序严重违法，认定事实错误。2、原审法院没有采纳上诉人提交的有效合法证据，审判程序违法，认定事实错误。原审庭审中，上诉人冯XX向法院提交了上诉人的营业执照，该证据是国家机关颁布的证明文书，足以证实上诉人从事经营工厂名称是：《临沂市兰山区富新木材购销部》，营业地点是兰山区XX一组，和被上诉人所诉“兰山区XX下搅料厂”不是一个名称，不是一个地点。在被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均没有异议的情况下，原审没有采纳这份有效证据，审判程序严重违法。3、原审法院没有采纳上诉人提交的证据《离婚协议书》，审判程序严重违法，导致错误的判决结果。原审庭审中，上诉人提交了《离婚协议书》，该证据是政府颁发的有效证明文书，足够证实两个上诉人在2012年7月9日就已经离婚，上诉人张XX偶尔到兰山区富新木材购销部看望和上诉人冯XX的子女，但不存在一起开办工厂事宜，更不存在一起雇佣被上诉人的事实，被上诉人也没有任何证据证明两个上诉人雇佣被上诉人，原审法院没有采纳上诉人提交的《离婚协议书》这份真实、有效的证据，作出两个上诉人一起雇佣被上诉人的错误的认定，导致错误的判决结果。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿各项损失273461.42元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告谢XX受雇于被告冯XX、张XX从事装卸搬运工作。2019月6月30日，原告在从事装卸工作时，从车上摔落致伤。事故发生后，原告被送往临沂市人民医院救治，住院治疗15天，实际花费医疗费38265.22元。2020年3月27日，经山东医专附属医院司法鉴定所鉴定，原告的双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成九级伤残，腰椎骨折术后构成十级伤残，其误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日，术后取出内固定物费用预计15000元。后原、被告就赔偿问题协商未果，为此原告诉至一审法院要求被告赔偿各项损失共计273461.42元。原告要求赔偿的各项损失具体包括：医疗费38265.22元、误工费19780.8元、护理费7417.8元、交通费600元、伙食补助费450元、营养费2700元、残疾赔偿金186247.6元、后续治疗费15000元、精神抚慰金3000元。诉讼过程中，被告冯XX对原告伤情鉴定有异议，申请重新鉴定，经一审法院委托，临沂民信法医司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定意见为：原告损伤分别评定为九级、十级伤残，误工期为240日，护理期为90日，营养期为60日。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。被告冯XX、张XX雇佣原告从事劳务，原告在从事工作过程中受伤并构成伤残的事实，有当事人陈述、通话录音、诊断证明、住院病历、司法鉴定意见书及庭审调查等予以证实，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告谢XX在为被告冯XX、张XX提供劳务过程中而受伤，根据上述法律规定，被告冯XX、张XX应承担由此造成的损害赔偿责任，但原告作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽谨慎注意义务，存有一定的过错，也应承担一定的责任。一审法院酌情确定原告自担其损失的10%为宜。对于原告主张的医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金等诉讼请求，一审法院将参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对于符合法律规定的部分，一审法院予以支持，不符合法律规定的部分，一审法院不予支持。对于医疗费，应当根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病例和诊断证明等有关证据确定，一审法院认定为38265.22元。关于护理费，原告需一人护理，护理期为90日，据此计算原告的护理费为7417.8元。原告分别构成九级伤残、十级伤残，其残疾赔偿金计算为186247.6元。原告在受伤后不能参加劳动造成误工损失，因原告未提供证据证明其月收入状况，其误工费可按本地区居民误工费标准计算，其误工时间可参照司法鉴定所鉴定的240天予以计算，误工费应为19780.8元。原告住院15天，伙食补助费为450元。原告主张的精神抚慰金、交通费均符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的营养费不符合法律规定，一审法院不予支持。原告主张的后续治疗费15000元，因该费用尚未实际发生，本案不再予以审理，原告可待该费用发生后另行主张权利。
一审判决结果：一、原告谢XX因伤支出的医疗费38265.22元、误工费19780.8元、护理费7417.8元、交通费600元、残疾赔偿金186247.6元、伙食补助费450元，共计252761.42元，由被告冯XX、张XX赔偿227485.27元，于判决发生法律效力后十日内付清；二、被告冯XX、张XX于判决生效后十日内支付原告谢XX精神损害赔偿金3000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5402元，由被告冯XX、张XX负担4757元，由原告谢XX负担645元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对冯XX、张XX上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。
对于雇佣关系的认定以及医疗费的问题。在谢XX妻子与上诉人张XX的录音中能够证实事发后，张XX曾建议谢XX去其他医院治疗，并称“都商量好了给恁钱恁不要”等相关治疗以及赔偿内容。在一审庭审中，上诉人张XX自认曾向谢XX支付190元劳务费但谢XX当时没有拿，且上诉人认可谢XX为其装卸板材的事实，并同意对于受伤事宜进行解决，故一审法院认定谢XX与张XX之间存在雇佣关系无误。被上诉人谢XX并未主张与《临沂市兰山区富新木材购销部》之间存在法律关系，《临沂市兰山区富新木材购销部》并非本案的诉讼主体。事故发生后，谢XX亲属曾与上诉人冯XX讨论保险报销事宜，故冯XX对于在新农合医疗保险报销的事情知晓。被上诉人谢XX向法院主张的损失中，已经扣除了新农合医疗保险报销比例，38265.22元医疗费系剩余尚未报销的部分。
对于录音是否可以作为证据采纳的问题。被上诉人所提交的录音并没有违反法律的禁止性规定，且一审庭审中，上诉人张XX认可了录音的真实性，冯XX的录音一审法院亦对其真实性是否进行鉴定询问了当事人，但冯XX放弃鉴定的权利，故被上诉人均无证据证实谢XX提交的录音违反证据规则，亦无证据证实录音内容虚假，故对于录音证据的内容一审法院予以采信并无不当。上诉人冯XX与张XX虽然离婚，但是在事故发生后的录音记录中，可证实二人均与谢XX亲属协商赔偿事宜，且双方以夫妻关系相称，故一审法院判决由上诉人共同承担赔偿责任并不违反法律规定。
综上所述，上诉人冯XX、张XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5402元，由上诉人冯XX、张XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 刘瑞娟
审判员 武 威
二〇二一年六月二十五日
书记员 张XX
