广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤19民终1377号
上诉人（原审原告）：湛江XX公司。住所地：广东省湛江市麻章城区瑞云中XX。统一社会信用代码为9144XXXXXXX。
法定代表人：徐XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈XX，广东XX律师。
委托诉讼代理人：廖XX，广东XX律师。
上诉人（原审被告）：广东XX公司（原名东莞市XX公司）。住所地：广东省东莞市南城区西平东XX新XX。统一社会信用代码为9144XXXXXXXXX。
法定代表人：魏XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方XX，广东XX律师。
上诉人湛江XX公司（以下简称XX公司）因与上诉人广东XX公司（以下简称XX公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初25999号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
XX公司起诉请求：1.解除XX公司与XX公司于2017年11月14日签订的《协议书》；XXX公司退回XX公司订金XXX元及违约金351000元（以XXX元为本金，按每日0.3%计算，从2018年4月30日起暂计至2018年8月25日，实计至支付完毕之日为止，违约金总额以不超过本金XXX元为限）；XXX公司赔偿XX公司损失568932.73元及利息（以568932.73元为本金，按银行同期贷款利率计算，从2018年4月30日起暂计至2018年8月25日，实计至支付完毕之日为止）；上述款项共计XXX.02元；4.本案诉讼费用由XX公司负担。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、XX公司应于判决发生法律效力之日起七日内向XX公司返还款项XXX元；二、XX公司应于判决发生法律效力之日起七日内向XX公司支付违约金（以XXX元为本金，从2018年8月15日起按每日0.3%的标准计算至实际清偿之日止，该违约金总额以不超过XXX元为限）；三、XX公司应于判决发生法律效力之日起七日内向XX公司赔偿损失197349.70元；四、驳回XX公司其他的诉讼请求。
一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初25999号民事判决。
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判XX公司支付违约金（以XXX元为本金，从2018年4月30日起按每日0.3%的标准计算至实际清偿之日止）；2.撤销一审判决第三项，改判XX公司赔偿损失568932.76元；3.一、二审诉讼费用由XX公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定的违约金起算时间有误，违约金应从2018年4月30日起计算。双方签订的《协议书》约定，XX公司支付XX公司XXX元作为项目的开工筹备款，这是基于双方合作成功才支付的订金；无论因为何种原因双方未能合作本工程，XX公司需要无条件退还XX公司出资的XXX元，时间为XX公司发出退还要求后五天内完成，延迟一天按0.3%收取滞纳金。XX公司于2018年4月24日就已通过微信发出《告知函》，要求退还XXX元及相关损失568932.76元。尽管双方对部分损失计算金额存在分歧，但对XXX元的退还没有异议。XX公司于2018年8月7日再次提出要求，但XX公司一直未支付。因此，违约金应从4月30日起算。（二）一审判决认定的XX公司损失不符合实际情况。根据XX公司一审提供的证据《告知函》，XX公司的损失包括开工筹备款利息、大型机械设备材料停滞费、大型机械设备材料进退场费、前期施工成本、前期调查清单、人员工资成本共计568932.76元，并不是只有大型机械设备材料进退场费和前期施工成本。开工款的利息损失与违约金不冲突。只要有大型机械设备材料进退场费，就必然产生这些机械设备的停滞费。前期调查清单、人员工资成本是独立于前期施工成本的损失。
XX公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判XX公司无需向XX公司支付利息及赔偿损失，一、二审诉讼费由XX公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定《协议书》违反法律强制性规定而无效是正确的，应予以维持。（二）一审判决依据无效的合同条款判令XX公司承担违约责任是错误的。合同的无效是指合同因欠缺乏法定生效要件而受到法律的否定性评价，当事人的合同得不到被赋予合法的法律效果的一种状态。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。这里的法律约束力是指合同当事人所为的意思表示不为法律所承认，不能产生当事人预期的法律效果。一审判决依据《协议书》第一条第二项的违约条款，判令XX公司向XX公司从2018年8月15日起按每日0.3%的标准支付违约金是错误的。（三）一审判决认定损失的证据是XX公司提供的照片、微信聊天记录、前期费用合计表，但这些证据不能证明其损失的存在。1.照片和微信聊天记录不涉及机器设备，前期的费用合计表是XX公司单方统计，没有得到XX公司确认，而且，与XX公司原法定代表人张XX微信聊天的对象身份不明，不能证明与XX公司有关联。双方合作的事项，应由双方法定代表人确定，微信所涉内容不能作为定案依据。此外，XX公司有证据证明“东莞市XX截污次支管网第一标段”工程项目部板房等前期工作由案外人梅XX完成。因此，一审判决认定XX公司存在197347.70元损失缺乏证据支持。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，XX公司与XX公司之间的合同无效，XX公司存在过错。即使XX公司存在损失，也应该根据双方过错各自承担，不应当全部由XX公司承担。
双方均未对对方的上诉提交书面答辩意见。
本院经审理查明：
XXX公司营业执照显示，该公司经营范围包括市政、管道等工程施工。
2.与XX公司签订案涉《协议书》的东莞市XX公司，于2018年11月22日变更为广东XX公司。东莞市XX公司营业执照显示，该公司经营范围包括室内外装饰设计、市政等工程的设计及施工。广东XX公司营业执照显示，该公司经营范围包括市政公用等工程施工、建筑工程劳务分包等。
3.二审诉讼期间，XX公司提供板房工程承包合同、情况说明等，拟证明案涉工程中标单位为广东XX公司，且广东XX公司就案涉工程未与任何单位合作，板房工程由广东XX公司发包给案外人梅XX完成。XX公司质证认为，上述证据不属于新的证据，且证据内容不属实。
XXX公司制作的前期费用合计表下方，列有三方当事人，其中广东XX公司东莞分公司为甲方，本案双方当事人分别为乙方、丙方。XX公司二审期间确认于2018年11月25日收到XX公司付款XXX元，但认为该款应当先抵充利息或者违约金，余款才能作为本金。
5.双方当事人确认，如果《协议书》有效，该协议约定的滞纳金性质为违约金。
6.一审庭审后，XX公司向一审法院确认，XX公司提供的微信聊天记录显示的微信号就是其法定代表人张XX的微信号。
此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人XX公司与XX公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉意见，本案争议焦点为:一、XX公司是否需支付XX公司违约金，如需支付，应从何时起计算；二、XX公司是否需赔偿XX公司损失，如需赔偿，应赔偿多少。
首先，XX公司是否需支付XX公司违约金，应当先确定《协议书》的效力。根据《协议书》约定，虽然XX公司不是案涉工程中标方，但没有证据显示该工程属于禁止转包或者分包的工程。而且，结合XX公司营业执照显示的经营范围，无证据显示XX公司不具备从中标方承包案涉工程的资质。因此，如果XX公司与案涉工程中标方进行某种形式的合作，从而为XX公司延揽案涉工程的一部分，并未违反法律、行政法规的强制性规定，也并不必然损害国家利益、社会公共利益或者他人利益等；根据双方当事人提供的证据，案涉工程不属于禁止转包或者分包的工程，那么《协议书》本身也不属于以合法形式掩盖非法目的的合同。因此，本院认为《协议书》内容是合法的，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。亦即，XX公司与XX公司虽然不是案涉工程的中标方，双方签订的《协议书》约定的XX公司承诺事项仅涉及合同是否履行不能、能否继续履行等问题，并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。一审判决认定《协议书》无效，但又判令XX公司按照《协议书》约定的滞纳金标准向XX公司支付违约金，不仅缺乏法律依据且逻辑混乱，本院予以纠正。
其次，《协议书》有效，XX公司发生违约行为情形时才需要向XX公司支付违约金。根据《协议书》内容，该协议属于意向性协议，具有预约合同性质，因为并未约定双方拟合作的工程标的额，而是约定在条件成就时需另签协议确定双方权利义务关系。如果XX公司未能履行与XX公司合作案涉工程的承诺，根据《协议书》，XX公司并不必然承担违约责任。在双方未能合作案涉工程的前提下，XX公司要求XX公司返还已支付的XXX元开工筹备款而后者未能在前者提出要求后的5天内完成，才会产生XX公司的违约责任。由于XX公司确认XX公司提供的微信聊天记录中的张XX微信号为张XX本人所有，且在一审诉讼过程中张XX为其法定代表人，但XX公司未针对XX公司提供的微信聊天记录提供反驳证据，一审判决采信XX公司提供的微信聊天记录符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。XX公司主张微信聊天记录中2018年4月的《告知函》包括XX公司要求XX公司返还XXX元款项的请求，本院予以采信。根据微信聊天记录，足以认定XX公司逾期未返还XX公司XXX元款项的事实已构成违约。据此，XX公司应当向XX公司支付违约金。关于违约金的起算时间，虽然XX公司曾于2018年4月向XX公司提出返还XXX元款项的要求，但鉴于此后双方仍就合作事项进行了磋商，XX公司于2018年8月7日与XX公司法定代表人张XX沟通，要求XX公司在一周内返还款项并赔偿损失，且该期间不同于《协议书》约定的返还XXX元款项的时间（即提出要求后5天内），应视为XX公司就款项的返还给予了XX公司宽限期。一审判决认为XX公司应当从2018年8月15日起向XX公司支付违约金正确。由于XX公司无证据证明XX公司支付的XXX元开工筹备款超过双方拟合作工程的利润，XX公司明知双方不可能另签合作协议且经多次要求而无正当理由拒不返还款项，一审判决按照《协议书》约定的滞纳金标准判令XX公司向XX公司支付违约金，符合双方签订《协议书》时的真实意思表示。此外，虽然XX公司在一审庭审后向XX公司支付了XXX元，但鉴于一审法院判令XX公司返还XXX元及相应违约金的判决正确，本院对一审判决第一、二项不予变更，XX公司支付的上述款项可在本判决执行时参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定予以折抵。另外，XX公司要求XX公司返还款项，实为解除合同的意思表示。如上所述，由于XX公司于2018年8月7日限定了XX公司最后返还款项时间，应视为此时XX公司最终作出了解除合同的意思表示，该意思表示到达XX公司时即产生解除合同的效果。此后，XX公司对于合同解除的事实未再表示异议。因此，本院认定《协议书》于2018年8月7日已解除。由于《协议书》在诉讼前已解除，XX公司无需通过诉讼方式请求再解除合同。
再次，关于XX公司主张的前期损失。结合微信聊天记录及XX公司一审的质证意见，XX公司有人员在案涉工程现场，并确认XX公司有机械设备进入案涉工程现场。由于XX公司并非无故安排人员、机械设施入场，而且，如果没有XX公司许可，XX公司的人员、机械设备不可能长期滞留在工程现场。因此，XX公司客观上存在损失。XX公司二审提供的证据不属于新的证据，且涉及的是案外人之间的关系，与本案不具有关联性，本院认为不能作为本案的定案依据。综合考虑XX公司主张的损失是其单方统计的，XX公司提出存在前期投入的损失后XX公司并未积极核定损失，且XX公司人员、机械设备已撤场而无法还原当时的情况，根据XX公司提供的证据，法院在诉讼期间亦无法到场核定XX公司投入到案涉工程项目的人力、机械设备及物资的具体情况，本院认为根据目前证据无法认定XX公司存在568932.73元的损失。如前所述，由于《协议书》仅为双方合作意向，且XX公司亦明知案涉工程的中标方是案外人而不是XX公司，那么双方之间的合作存在双方均无法控制的因素。在未根据《协议书》另签合同确定双方权利义务的情况下，XX公司迳行安排人员、机械设备进场，而XX公司作为案涉工程非中标方也在案涉工程现场，但对于XX公司的上述行为未予阻止，可见，对于XX公司主张的前期损失，双方当事人均存在过错，依法应由双方当事人各自承担相应的责任。根据XX公司举证情况，微信聊天记录及双方当事人的过错程度，本院认为，可酌定按照一审判决第三项确定的数额作为XX公司应当赔偿XX公司的损失。即对于一审判决第三项，本院不予变更。
综上所述，上诉人XX公司与XX公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，程序不当，本院予以纠正；鉴于一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，以及上述援引法律、司法解释的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20326.08元，由湛江XX公司负担11565.83元，广东XX公司负担8760.25元（双方均已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 彭XX
审判员 朱XX
审判员 邹 越
二〇一九年七月十日
书记员 肖XX
