苏州XX公司与湖北XX公司、鲍xx建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

    原告苏州XX公司(以下简称劳务公司)与被告湖北XX公司（以下简称XX公司）、鲍XX建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后依法由审判员陆XX适用简易程序于2020年4月28日以互联网远程方式开庭进行审理，后组成合议庭于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告劳务公司的委托诉讼代理人高昂、被告XX公司的法定代表人汤XX、被告鲍XX通过互联网远程参与了第一次庭审；原告劳务公司的委托诉讼代理人周X.高昂、被告鲍XX的委托诉讼代理人徐XX参与了第二次庭审，被告XX公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

    原告劳务公司向本院提出诉讼请求：判令XX公司立即归还保证金100万元及从2018年8月10日起至实际履行之日止的银行贷款利息，鲍XX承担连带责任；判令被告承担律师费、保全费以及诉讼费用。事实与理由：2018年8月7日，劳务公司与XX公司签订《宜兴市XXX康养小镇行走的家项目一期1234地块所有工程施工合同》，劳务公司根据约定将100万元保证金汇入XX公司公司账户，然XX公司并未能按合同约定在一个月安排劳务公司进场，2019年5月30日XX公司法定代表人汤XX书写承诺书承诺于6月3日交付100万元转账支票，6月20日前兑现，同时由鲍XX作为保证人签名，嗣后被告未能兑现付款承诺，故只得向法院起诉。

    被告XX公司辩称：2018年7月12日XX公司与XXX签订康养小镇行走的家项目一期1234地块的工程，合同总价30亿元，8月10日甲方发出进场通知书，要求于10月8日进场，甲方还提供了办公室。收取的保证金100万元，一部分用于支付给总公司的管理费，一部分支付给中间人以及甲方的一些费用。由于甲方的原因导致未能如期开工，2019年4、5月份甲方承诺支付预付款，所以才有了2019年5月30日的承诺书，写承诺书的意思是先退保证金，工程还是让劳务公司做。

    被告鲍XX辩称：他通过XX公司苏州分公司的负责人朱XX认识了劳务公司的负责人乔X，合同文本也是由劳务公司打印好并在苏州签订，XX公司的公章是由汤XX司机所盖，他受XX公司委托签字，与汤XX在签订合同前就相识了，由于一直没有进场，就一直商量退保证金的事情，2019年5月30日相约在苏州XX商谈并形成了承诺书，承诺书是汤XX所写，现在承诺书上的“见证人”被涂掉，添加了“担保”两字，但他是作为见证人签名的，100万元退完汤XX还是会把工程给劳务公司施工的，他只能督促还款并不是担保还款，即使存在担保事实，也过了担保时效，他也不应当承担责任。

    根据双方当事人提供的证据与陈述内容，本院认定如下事实：：2018年8月7日甲方XX公司与乙方劳务公司签订《宜兴市XXX康养小镇行走的家项目一期1234地块所有工程施工合同》，约定工程名称宜兴市XXX康养小镇行走的家1234地块所有工程，工程地点宜兴XX，工程内容市政、景观、绿化、围墙、雨污水管道，工程造价暂定2亿元，乙方缴纳本工程项目保证金后即可进场，2018年8月22日前可正式开工，竣工日期2020年8月21日，工期730日历天，保证金汇入甲方基本帐户，乙方缴纳的保证金甲方于3个月内退还，若1个月内甲方未能让乙方进场施工，甲方于交款日起的第32天退款并承担利息，合同采用最新定额双方议定总价后下浮11%为最终结算价，双方在履行协议中发生争议的，违约方应向守约方承担其为实现债权支出的合理费用，包括但不限于差旅费、调查费、担保费、律师费等。该协议落款甲方处由鲍XX签名并加盖XX公司公章、乙方处由俞X签名并加盖劳务公司公章。合同订立后的8月9日劳务公司汇款至XX公司帐户100万元，汇款用途保证金。同日XX公司开具了100万元的收款收据。嗣后工程未能开工，2019年5月30日XX公司法定代表人汤XX出具的《承诺书》载明：下星期一送100万元转帐于劳务公司支票1张，2019年6月20日前兑现。落款处有“承诺人：汤XX（签名）.担保见证人：鲍XX（签名）”某2019年5月30日。前述承诺书落款处可见：见证人前的见证二字已划去。

    本案诉讼中双方当事人对承诺书中“担保见证人”五个字的形成与划去过程各执一词。劳务公司于2020年4月27日通过律师向本院反映，“担保人”系汤XX书写、“见证人”中“见证”二字系其当事人当场划去；庭审中劳务公司又述称，承诺书于苏州XX书写，内容及落款时间均由汤XX书写并签名，“担保”是鲍XX书写，“见证”是鲍XX自己划掉；4月29日劳务公司又通过律师向本院反映，“担保人”系鲍XX在天平大酒店现场书写并签名。鲍XX则称，承诺书是汤XX书写的，为督促汤XX早日还款，所以他作为见证人签名，但现在“见证人”三个字不知道被谁涂掉了，要是他划去的话会在划的地方签字或者按手印，“见证人”三个字当时是他所写，在通话录音中汤XX也承诺当时他是见证人起督促作用，“担保”不是他写的，再说见证人就是见证人哪有担保见证人！汤XX则称，“担保”后面划掉“见证”二字是谁划的不清楚，但“担保见证人”五个字肯定不是他写的，当时劳务公司提出来要写担保，鲍XX说见证，但时间长了已不记得当时情形，谁写的“担保”可以鉴定出来的。2020年8月3日鲍XX又述称，签名时“担保见证人”五个字是否存在，已不记得了，记得只有“见证人”三个字，没有“担保”，劳务公司承认划去“见证”二个字，明显是想让他承担责任，但实际上他只是见证人，这个事情与他没有关系，他并不拿一分钱好处，因为案涉工程，他与劳务公司乔X才相识，他与汤XX在认识乔X前就相识了很熟悉，他申请对承诺书中的“担保”二字进行鉴定。

    2020年8月9日鲍XX向本院递交鉴定申请，要求对承诺书上“担保”二字和见证二字后面的“人”进行笔迹同一性鉴定。本院遂启动鉴定程序，2020年10月本院收到无锡江南司法鉴定所于同年10月13日出具的司法鉴定意见书，该鉴定意见书中明确鉴定意见如下：“承诺书检材上落款处“担保”笔迹不是鲍XX书写”。当事人对鉴定意见均无异议，为此鲍XX垫付了鉴定费11760元。

    另查明，2015年12月陈延红与他人合伙登记设立江苏XX公司（以下简称XX公司），2017年8月陈延红又登记设立江苏XX公司（以下简称XX公司），陈延红为两公司的法定代表人，负责管理两公司，2017年5月至2018年10月期间陈延红以非法占有为目的，明知其策划的康养小镇项目在政府尚未立项的情况下，以XX公司、XX公司的名义收取江苏XX公司、苏州市XX公司、苏州XX公司等企业及个人工程保证金计348万元，XX公司、XX公司、陈延红的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》，应以合同诈骗罪追究刑事责任。

    上述事实，有《宜兴市XXX康养小镇行走的家项目一期1234地块所有工程施工合同》、收款收据、网银回单、司法鉴定意见书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。

    本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中劳务公司根据与XX公司签订的施工合同之约定支付了保证金100万元，然XX公司却未能在约定的时间内安排劳务公司进场施工，尽管XX公司不能履行合同的原因可能系其相对方造成，但根据合同相对性原则，XX公司应向劳务公司承担违约责任，故劳务公司要求XX公司返还保证金的诉请于法有据，本院予以支持；根据劳务公司与XX公司签订的施工合同约定，保证金于3个月内退还，若1个月内XX公司未能让劳务公司进场施工，XX公司于交款日起的第32天退款并承担利息，本案中劳务公司于2018年8月9日交纳保证金，因此XX公司应当于2018年9月10日退款，利息应从次日起算，劳务公司要求XX公司从支付保证金之日起计付利息的诉请应予调整；本案中劳务公司要求鲍XX承担保证责任的依据是承诺书，表面看承诺书上鲍XX在担保人栏后签名，但签名前的“担保见证人”形成过程各执一词，劳务公司先称“担保人”系汤XX书写、“见证人”中“见证”二字系其当场划去，后又称承诺书由汤XX书写，“担保”为鲍XX书写、“见证”是鲍XX划掉，最后又称“担保人”系鲍XX在汤XX书写的同时所写并签名。鲍XX则称承诺书是汤XX书写的，其为督促汤XX早日还款，他作为见证人签名，并且签名前亲自书写了见证人三个字。汤XX则称，“担保见证人”不是他所写，当时劳务公司提出来要写担保，鲍XX说见证，但时间长了已不记得当时情形，三方陈述无法相映证，特别是劳务公司前后陈述的不一致让法官无法确信鲍XX当时是以担保人身份还是以见证人身份签名，况且承诺书上的“见证”二个字现已被涂掉，只留下“担保”字样，而承诺书又掌握在劳务公司手中，不排除当时或事后劳务公司为有利于自己而将见证二字划去并添加担保二字，因此有必要查明担保是否为鲍XX所写，以确定鲍XX签名时身份。通过对承诺书上担保字迹进行同一性笔迹鉴定，能够确认担保二字并非鲍XX所写，因此结合案情及陈述应当推定当时鲍XX以见证人身份签名的可能性要远远大于鲍XX以担保人身份签名的可能性，目前没有足够的证据证明鲍XX有保证还款的意思表示。退一步讲即使存在担保意思表示，也因为劳务公司未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任而丧失了胜诉的权利，故劳务公司要求鲍XX承担保证责任的诉请与事实不符也于法无据，本院不予支持。对于劳务公司要求XX公司承担律师费损失，因双方对此损失并未有明确约定，故本院对此主张不予支持。鉴于劳务公司认为承诺书上的“担保”系鲍XX所写，XX公司也无法确认是谁所写，而鲍XX坚持认为“担保”并非其所写并申请鉴定，鉴定结果确认“担保”非鲍XX所写，故鲍XX垫付的鉴定费应由责任方劳务公司返还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第一百二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

    一、XX公司于本判决发生法律效力之日起十日返还劳务公司保证金100万元并支付该款从2018年9月11日起至2019年8月19日止、从2019年8月20日起至实际给付之日止分别按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率、全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

    二、驳回劳务公司的其他诉讼请求。

    如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案受理费15180元、财产保全费5000元，由XX公司负担，前述款项中劳务公司已垫付12271.5元，对于垫付的款项劳务公司可于本判决书发生法律效力之日起十日内向本院申请退回；鉴定费11760元已由鲍XX垫付，该款由劳务公司于本判决书发生法律效力之日起十日内返还于鲍XX；XX公司应负担的诉讼费20180元于本判决发生法律效力之日起十日内直接向本院交纳。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

    审　判　长　　陆XX

    审　判　员　　陆XX

    人民陪审员　　胡XX

    二〇二〇年十二月二十五日

    书　记　员　　吴XX