原告不服上诉，法院驳回上诉维持原判

    上诉人（原审原告）：徐XX，女，1962年4月29日出生，汉族，住天津市某某区某某镇某某村三区四排25号。

    委托诉讼代理人：孙XX（徐XX之女），住天津市某某区某某镇某某村三区四排25号。

    委托诉讼代理人：李XX，天津某某律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：XX某某保安服务有限公司，住所地XX市海淀区某某城某某11号楼1至3层03。

    法定代表人：马某某，总经理。

    委托诉讼代理人：侯义民，XX华让律师事务所律师。

    原审第三人：XX某某保安服务有限公司某某分公司，住所地XX市某某区某某镇西100米5幢1-06室。

    负责人：龚某某，总经理。

    委托诉讼代理人：侯义民，XX华让律师事务所律师。

    上诉人徐XX因与XX某某保安服务有限公司（以下简称某某保安公司）、原审第三人XX某某保安服务有限公司某某分公司（以下简称某某保安公司某某分公司）劳动争议一案，不服XX市某某区人民法院（2020）京0108民初49341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐XX及其委托诉讼代理人李XX，被上诉人某某保安公司及原审第三人某某保安公司某某分公司共同委托诉讼代理人侯义民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    徐XX上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认孙XX与某某保安公司自2019年9月7日至2020年1月17日期间存在劳动关系，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由某某保安公司承担。事实与理由：1.一审判决未对本案事实进行查明。本案的事实是，某某保安公司某某分公司与XX某某仓储有限公司（以下简称某某仓储公司）签订有《保安服务合同》，为某某仓储公司提供保安服务。周X某是某某保安公司某某分公司员工，为某某保安公司某某分公司招聘保安。孙XX就是通过周X某介绍被某某保安公司某某分公司招聘为保安，开始在某某生鲜产业园从事保安工作的。2.孙XX从事的保安工作，是某某保安公司某某分公司负责的业务范围，孙XX受某某保安公司某某分公司管理，从事其安排的有报酬的劳动，孙XX未满60周岁，符合劳动者的主体资格。而某某保安公司某某分公司是某某保安公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国民法典》第七十四条，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，据此，某某保安公司某某分公司不具备用工主体资格，其法律责任应由某某保安公司承担，故应依法认定孙XX与某某保安公司之间存在劳动关系。3.在一审法院第一次开庭时，其已提交申请，申请一审法院调取或为其代理人开具调查函，从而调取相关证据，但是一审法院既未调取，也没有开具调查函，已构成程序违法。

    某某保安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。某某保安公司某某分公司与某某仓储公司签订有《保安服务合同》，为某某仓储公司提供保安服务，周X某与某某保安公司某某分公司系合作关系，孙XX则是周X某找过来的。某某保安公司某某分公司依法登记并领取营业执照，具备用人单位主体资格。孙XX并未与某某保安公司以及某某保安公司某某分公司订立任何劳动合同，所以孙XX与某某保安公司以及某某保安公司某某分公司均不存在劳动关系。

    某某保安公司某某分公司述称，其陈述意见与某某保安公司答辩意见一致。

    徐XX向一审法院起诉请求：1.确认孙XX与某某保安公司自2019年9月7日至2020年1月17日期间存在劳动关系；2.本案诉讼费由某某保安公司承担。

    一审法院认定以下事实：徐XX与孙XX系夫妻关系，孙XX于2020年1月17日突发疾病去世。徐XX主张孙XX曾与周X某是同事，经周X某的介绍，孙XX于2019年9月7日入职某某保安公司，岗位为保安队长，工作地点为通州区XX，工作内容为在值班室值岗、巡逻，工作中接受周X某及产业园领导的管理；孙XX上白班，时间为每天早6点至晚6点，其工作至2020年1月17日，当日上午9时左右突发疾病，被周X某、李XX等同事送至通州某某医院，当天上午10点25分抢救无效去世。徐XX就其主张提交了以下证据。

    1.保安员值班表、登记表照片，其中载有值班日期、值班人、值班记录、接班记录、查岗记录等，值班人显示有孙XX、刘XX、白某某、汪XX等人。徐XX主张该证据来源于孙秀

    合生前在某某生鲜产业园值班的岗亭。某某保安公司主张因来源无法核实，不认可其真实性及证明目的；某某保安公司某某分公司主张表格中的人员均非其公司人员。

    2.孙XX与周X某的微信聊天记录，2019年10月25日周X某说：“老孙先给你转1万，明天早晨我开车去新发地买菜，去银行提钱，回来给他们发工资”。周X某随后向孙XX转账一万元。2019年10月28日周X某说：“老孙，我这边别人的工资都结算清了，现在只有你的，刘XX给了1000，姚XX月底回家，没有别人的了。我十月份的费用下来也就15号前下来了。我这边准备了2000处理白某某打人事情，手里还有2500给汪XX，就没有了”。某某保安公司主张原始载体与打印件一致，但真实性无法核实，证明目的不认可；某某保安公司某某分公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的，主张系周X某个人行为。

    3.某某生鲜产业园保安工作群，其中载有保安值班工作沟通记录。某某保安公司主张原始载体与打印件一致，但真实性无法核实，证明目的不认可；某某保安公司某某分公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的。

    4.孙XX首诊病历、病危通知书及死亡告知书。病危通知书显示“孙XX”呼吸心跳骤停，时间为2020年1月17日9:50分，患者授权委托人签名处有周X某签字。某某保安公司及某某保安公司某某分公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的。5.2021年5月12日案外人刘XX与周X某的电话录音，徐XX主张该录音系其亲属与周X某的电话录音，其中刘：“是周X某吗？我听说您公司那现在招保安？”。周：“对，是的”。

    刘：“您物流园叫什么名字来的？”。周：“某某，某某生鲜”。刘：“您那保安公司叫什么？”。周：“叫XX某某保安公司”。某某保安公司主张已核对原始载体，但对话人身份无法核实，

    证明目的不认可；某某保安公司某某分公司主张已核对原始载体，但与其公司无关。

    某某保安公司主张其公司与孙XX之间不存在劳动关系，在本案第一次组织的庭审中某某保安公司陈述周X某是其公司下属某某分公司的员工，并非由总公司聘用。某某保安公司未向法院提交证据。

    某某保安公司某某分公司主张其公司与某某仓储公司签订有《保安服务合同》，为某某仓储公司提供保安服务，周X某与其公司系合作关系。在一审法院第二次庭审中，某某保安公司某某分公司当庭拨打周X某电话核实案件相关事实，周X某接听后陈述：“我是周X某，与某某保安公司某某分公司之间是合作关系，该公司与某某生鲜签署派遣保安的合同，我负责找保安，对保安进行管理；某某生鲜每月将保安服务费支付到分公司账户，分公司扣完税点之后支付给我个人；某某生鲜项目保安共有10人，后来减少至7人，孙XX是2019年9月去该项目的，去了几天就回家住院了，过了10多天又回来了，孙XX身体不好，经常住院，我曾让他把身份证给我，我上报给分公司办理入职，但孙XX提供给我的身份证信息是假的，我报给分公司之后，分公司往治安管理总队报送后的反馈是身份证是假的，我质问孙XX为何给我假的身份证，但孙XX一直没有给我有效的身份证，我跟他说这样不行，保安行业要求年龄不能超过55周岁，其实际年龄是57岁，我告诉他缺人的时候来上班，不缺人的时候就别来了，但孙XX在家待不住，又联系我，缺人的时候就又回来了，孙XX的工资是我通过微信和现金发放的；2020年1月17日孙XX被同事发现生病，同事给我打电话，我赶到产业园后拨打了120，但120说没有车可派，我就和同事一起开自己的车把他送到医院；我招聘的保安都是将身份证报给分公司，分公司将身份证信息上报给治安管理总队，查看犯罪记录、身份证信息是否属实等，若条件都符合，保安会与分公司签署劳动合同，孙XX因为身份证信息虚假，没有与分公司签署劳动合同，所以我认为孙XX与分公司没有劳动关系，与我是合作关系；所有某某生鲜产业园保安的工资都是由我发放的，从我与分公司的合作费中出。”徐XX、某某保安公司、某某保安公司某某分公司对上述电话核

    实过程均无异议。

    徐XX以要求确认孙XX与某某保安公司存在劳动关系为由向XX市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2020]第13056号裁决书，裁决驳回徐XX的仲裁请求。徐XX不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。

    一审法院认为，在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，根据在案证据及当事人陈述，某某保安公司某某分公司自述其公司与某某仓储公司签订《保安服务合同》，为某某仓储公司提供保安服务，孙XX在某某生鲜产业园任保安，接受周X某的管理，由周X某支付工资。且根据庭审过程中与周X某核实的情况，由周X某招聘的身份信息审核通过的保安均与某某保安公司某某分公司签订书面劳动合同，办理入职手续，但也由其个人支付工资。徐XX提交的录音证据亦可佐证周X某以“某某保安公司”之名义招聘保安之事实。综合上述情况，孙XX从事的保安工作系某某保安公司某某分公司负责的业务范围，负责对孙XX进行管理、支付工资的周X某自述通过信息审核的保安均会与某某保安公司某某分公司签订劳动合同、办理入职手续，且某某保安公司某某分公司具备用人单位的主体资格，故徐XX要求确认孙XX在2019年9月7日至2020年1月17日期间与某某保安公司存在劳动关系无事实依据，本院不予支持。

    一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：驳回徐XX的诉讼请求。

    二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

    本院认为，本案的争议焦点是孙XX是否曾与某某保安公司存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。而《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，徐XX主张孙XX与某某保安公司在2019年9月7日至2020年1月17日期间存在劳动关系，则需要对产生该劳动关系的基本事实，即某某保安公司在上述期间对孙XX存在劳动法上的用工承担举证证明责任。但是一方面，徐XX认可某某保安公司某某分公司为某某仓储公司提供保安服务，周X某为某某保安公司某某分公司招聘保安，孙XX通过周X某介绍被某某保安公司某某分公司招聘为保安，在某某生鲜产业园从事保安工作；另一方面，徐XX自认，孙XX从事的是由某某保安公司某某分公司安排的、受某某保安公司某某分公司管理的、有报酬的劳动。也就是说，徐XX的陈述以及其他在案证据都将对孙XX进行劳动法上用工的主体指向了某某保安公司某某分公司，而不是某某保安公司。因此，从举证角度看，徐XX未能证明孙XX与某某保安公司在2019年9月7日至2020年1月17日期间存在劳动关系。

    徐XX主张，某某保安公司某某分公司是某某保安公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民法典》的相关规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，据此，某某保安公司某某分公司不具备用工主体资格，其法律责任应由某某保安公司承担，故应当认定孙XX与某某保安公司之间存在劳动关系。但是本院认为，民事责任的承担主体与劳动关系中的用工主体是两个不同的法律概念，并不必然具有同一性。其一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。而本案中的某某保安公司某某分公司即属于由某某保安公司设立的、依法取得营业执照的分支机构，因此其具备与劳动者订立劳动合同、建立劳动关系的主体资格。也就是说，如果孙XX为之提供劳动的系某某保安公司某某分公司而并非某某保安公司，则与孙XX直接建立劳动关系的就是某某保安公司某某分公司，并非某某保安公司。其二，《中华人民共和国民法典》第七十四条和《中华人民共和国公司法》第十四条虽然都规定分支机构从事民事活动产生的民事责任由法人承担，但是所谓民事责任，是指民事主体不履行民事义务所应承担的民法上的不利后果。例如违约责任是违反合同义务而应当承担的责任，侵权责任是违反不作为或作为义务、侵害他人权益而应当承担的责任。易XX，民事责任是为确保义务履行而设置的措施，是义务人不履行义务时国家强制其履行义务或承担法律责任的表现。因此，XXX公司法上述相关规定针对的是分支机构违反约定或法定义务之后，产生的民事责任由谁承担的问题。而本案中徐XX的诉讼请求是要求确认孙XX与某某保安公司在2019年9月7日至2020年1月17日期间存在劳动关系，并非要求某某保安公司替代某某保安公司某某分公司承担民事责任。显然，劳动关系之确认与民事责任的替代承担是两个截然不同的概念，因此，XXX公司法上述相关规定自然不能适用于本案的劳动关系确认问题。综上，徐XX所谓某某保安公司某某分公司不具备用工主体资格、其法律责任应由某某保安公司承担、应当认定孙XX与某某保安公司之间存在劳动关系的诉讼主张，没有法律依据，本院不予支持。

    徐XX主张其向一审法院提交申请，申请一审法院调取或为其代理人开具调查函，从而调取相关证据，但是一审法院既未调取，也没有开具调查函，构成程序违法。经本院审核，徐XX曾向一审法院提交申请书，申请一审法院为其诉讼代理人开具《协助调查函》，由其诉讼代理人到有关部门调取公安机关对周X某、李XX等人的询问笔录，周X某、李XX的社保缴纳记录、就业登记记录、工资发放记录等材料。对此本院认为，首先，劳动关系建立的实质要件是用人单位对劳动者存在劳动法意义上的从属性用工，此与周X某、李XX与哪一个单位存在什么样的法律关系并无关联性；其次，根据一审在案证据材料，孙XX生前是为某某保安公司提供劳动还是为某某保安公司某某分公司提供劳动，已经足可以查明。因此，一审法院对徐XX提交的申请不予准许，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，并无不当。

    综上所述，徐XX的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，由徐XX负担。

    本判决为终审判决。