于某、高X走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2020）辽02刑终312号

原公诉机关辽宁省大连市普兰店区人民检察院。

上诉人（原审被告人）于XX，男，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省大连市。因吸食毒品于2013年3月25日被原普兰店市公安局行政拘留十日；因吸食毒品于2018年12月11日被大连市公安局普兰店分局行政拘留十五日，决定社区戒毒三年（未执行）。因犯非法持有毒品罪于2009年8月20日被原普兰店市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2011年8月18日刑满释放。因本案于2018年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。

辩护人张相奎，辽宁XX律师。

上诉人（原审被告人）高X，男，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省。因吸食毒品于2015年7月22日被庄河市公安局行政拘留五日；因吸食毒品于2018年10月12日被庄河市公安局行政拘留十五日，决定社区戒毒三年；因吸食毒品于2019年2月27日被大连市公安局普兰店分局决定行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年（未执行）。因犯参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪于2012年9月27日被大连市中山区人民法院判处有期徒刑三年一个月，2013年9月16日刑满释放。因本案于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。

辽宁省大连市普兰店区人民法院审理辽宁省大连市普兰店区人民检察院指控被告人于XX犯制造毒品罪、被告人高X犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月13日作出（2019）辽0214刑初249号刑事判决，被告人于XX、高X提出上诉。本院于2019年12月23日作出（2019）辽02刑终714号刑事裁定，撤销原审判决，发回大连市普兰店区人民法院重新审判。大连市普兰店区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年7月30日作出（2020）辽0214刑初28号刑事判决，被告人于XX、高X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员陈X出庭履行职务，上诉人于XX及辩护人张相奎、上诉人高X均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人于XX为制造含甲基苯丙胺麻古片剂，于2018年11月25日从淘宝店铺“闲逛驿站”处通过微信支付人民币170元购得手动压片机一个，且手动压片机按压处刻制“WY”字样，以使制作好的麻古片剂上显示“WY”字样。被告人于XX又花费人民币420元从微信名为“？？？”的人处购买咖啡因、香料等麻古辅料。被告人高X在尹X处得知被告人于XX能制造麻古，遂联系于XX让其为自己制造麻古。2018年12月10日下午，于XX将其制造好的带有“WY”字样的红色麻古片剂100余粒装袋封好后让尹X租车送给被告人高X。

2018年12月10日16时许，公安机关对被告人于XX位于大连市普兰店区XX的家中进行搜查，现场查获手动压片机一个（由一个大铁棒、一个圆形的铁墩、一个小的铁棒组成）、部分辅料毒品可疑物红色粉末一袋（净重66.8克）、白色粉末一袋（净重487.7克，阿拉伯胶包装）、铝箔纸包装白色粉末一袋（净重8.8克）、无色液体一瓶（带瓶重99克）、枕巾一条、电子秤一个、手机两部（白色直板honor、oppo），并在手动压片机下所垫枕巾上提取到红色粉末一包，经称量，红色粉末净重0.03克。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色粉末中检出甲基苯丙胺成分，其中含有的咖啡因成分因不属于毒品，鉴定结论未予注明。上述涉案物品及红色粉末净重0.03克已被公安机关扣押。

2018年12月11日10时40分许，尹X电话联系被告人高X，欲购买麻古片剂30粒，高X即将于XX制造的尹X送给他的红色麻古片剂卖给尹X，并约定以人民币六七百元的价格进行交易。尹X遂联系返程车到庄河市找高X取货。当日12时许，返程车司机许X回到大连市普兰店区皮口街道将密封的信封交给尹X时被民警查获，30粒红色药片被依法扣押，毒资尚未支付。经称量，30粒红色药片净重2.5克。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色药片中含有甲基苯丙胺成分，其中含有的咖啡因成分因不属于毒品，鉴定结论未予注明。

2018年12月11日10时54分许，方X欲吸食毒品遂打电话给高X，高X称其有毒品。方X便来到庄河市东方XX高X所居住的日租房内，二人一同吸食甲基苯丙胺。之后方X以人民币200元从高X处购买甲基苯丙胺并装入密封袋内。当日15时许，方X持有的疑似毒品白色晶体及被告人高X随身携带的现金人民币240元被依法扣押。经称量，白色晶体净重0.3克。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，送检的白色晶体中含有甲基苯丙胺成分。

2018年12月11日13时30分许，王X（绰号“萌萌”）电话联系被告人高X欲购买1克甲基苯丙胺，二人约定毒资人民币700元。王X来到高X居住的位于庄河市新东方XX的日租房楼下后，被告人高X将用塑料袋包装的甲基苯丙胺从楼上扔下，王X拿到毒品后被警察抓获，现场查获疑似冰毒的白色晶体一袋，并予以扣押，毒资尚未支付。经称量，白色晶体净重0.8克。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，送检的白色晶体中含有甲基苯丙胺成分。

2018年12月11日16时许，被告人高X携带尹X给的于XX制造的红色麻古片来到位于庄河市XX（另案处理）家中，欲送给鞠X以便向其借钱。因鞠X未收，高X便将该红色麻古片暂留在鞠X家中后离开。在鞠X家楼下被公安机关抓获，在其身上查获白色晶体二包，其中一包掉在地上被高X用脚踩破而混入泥土。随后，民警来到鞠X家中查获被告人高X送来的红色麻古片共计141粒，上述白色晶体二包、红色麻古片141粒、被告人高X随身携带的vivo手机一部被依法扣押。经称重，两包白色晶体分别净重0.8克和5.4克（混入泥土），141粒红色麻古片净重11.82克。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，两包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。经大连科华司法鉴定中心鉴定，送检的红色麻古片内检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。

综上，被告人于XX制造含甲基苯丙胺片剂14.35克，被告人高X贩卖毒品三次，甲基苯丙胺片剂14.32克、甲基苯丙胺7.3克，总计21.62克。

原判认定上述事实的证据有案件来源、抓捕经过、刑事判决书及释放证明、扣押决定书及清单、鉴定意见、证人尹X等人的证言、被告人于XX、高X的供述和辩解等。

原审法院认为，被告人于XX制造毒品数量较大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的身体健康，已构成制造毒品罪。被告人高X贩卖毒品数量较大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的身体健康，已构成贩卖毒品罪。被告人于XX系毒品再犯，应从重处罚。被告人高X向多人多次贩卖毒品，又有前科，可酌情从重处罚；对其被抓获时查获的5.4克毒品因混入泥土，毒品含量偏低，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：1.被告人于XX犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万五千元。2.被告人高X犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元。3.没收已被公安机关扣押的被告人于XX的作案工具手动压片机一个（由一个大铁棒、一个圆形的铁墩、一个小的铁棒组成）、可疑物红色粉末一袋（净重66.8克）、白色粉末一袋（净重487.7克，阿拉伯胶包装）、铝箔纸包装白色粉末一袋（净重8.8克）、无色液体一瓶（带瓶重99克）、枕巾一条、电子秤一个、手机两部（白色直板honor、oppo），由扣押机关大连市公安局普兰店分局依法处理。4.没收已被公安机关扣押的被告人高X的手机一部（黑色vivo），由扣押机关大连市公安局普兰店分局依法处理。5.没收已被公安机关扣押的被告人于XX、高X的涉案毒品共21.65克，由扣押机关大连市公安局普兰店分局依法处理。6.追缴被告人高X的违法所得人民币二百元，由扣押机关大连市公安局普兰店分局依法处理，上缴国库。

上诉人于XX的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.没有证据证实鞠X家中的141粒（11.82克）红色药片是于XX制造的；2.仅改变物理形态，没有生成新的物质，不应认定为制造毒品。综上，原判认定上诉人犯制造毒品罪属于定性错误。

上诉人高X的上诉理由是原判认定高X贩卖毒品的证据不足，高X系持有毒品而非贩卖毒品，希望二审法院予以改判。

二审检察机关认为：1.公安机关出具的情况说明可以作为检验报告，应当采信；2.本案事实清楚，证据确实充分，可以认定于XX制造毒品、高X贩卖毒品成立，希望二审法院维持原判。

经二审审理查明：

（一）上诉人于XX制造毒品的事实

上诉人于XX为制造甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），于2018年11月25日从淘宝店铺“闲逛驿站”处通过微信支付人民币170元购得手动压片机一个，该手动压片机的按压处刻制“WY”字样，以使制作好的麻古片剂上显示“WY”字样。于XX又花费人民币420元从微信名为“？？？”的人处购买咖啡因、香料等麻古辅料。之后，于XX使用该手动压片机通过物理混合的方法制造甲基苯丙胺片剂20余粒。

2018年12月10日16时许，公安机关对于XX位于大连市普兰店区XX的家中进行搜查，现场查获手动压片机一个（由一个大铁棒、一个圆形的铁墩、一个小的铁棒组成）、部分辅料毒品可疑物红色粉末一袋（净重66.8克）、白色粉末一袋（净重487.7克，阿拉伯胶包装）、铝箔纸包装白色粉末一袋（净重8.8克）、无色液体一瓶（带瓶重99克）、枕巾一条、电子秤一个、手机两部（白色直板honor、oppo），并在手动压片机下所垫枕巾上提取到含有甲基苯丙胺成分的红色粉末1包，净重0.03克。上述涉案物品及红色粉末已被公安机关扣押。

（二）上诉人高X贩卖毒品的事实

2018年12月11日10时40分许，尹X电话联系上诉人高X，欲购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）30粒，双方约定以人民币六七百元的价格进行交易。尹X遂联系返程车司机许X到庄河市找高X取货。当日12时许，许X将装有毒品的密封信封带至大连市普兰店区皮口街道交给尹X时被民警抓获，当场查获30粒甲基苯丙胺片剂，净重2.5克，此次毒资尚未支付。

2018年12月11日10时54分许，方X欲吸食毒品遂打电话给高X，高X称其有毒品。方X便来到高X位于庄河市东方XX的日租房内，二人一同吸食毒品。之后方X以人民币200元从高X处购买甲基苯丙胺并装入密封袋内。当日15时许，公安机关从方X身上查获甲基苯丙胺净重0.3克，从高X处查扣随身携带人民币240元。

2018年12月11日13时30分许，王X（绰号“萌萌”）电话联系高X欲购买1克甲基苯丙胺，二人约定毒资人民币700元。王X来到高X位于庄河市新东方XX的日租房楼下后，高X将用塑料袋包装的甲基苯丙胺从楼上扔下，王X拿到毒品后被警察抓获，现场查获甲基苯丙胺净重0.8克，此次毒资尚未支付。

2018年12月11日16时许，高X携带甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）来到鞠X（另案处理）位于庄河市的家中，欲送给鞠X甲基苯丙胺片剂以向其借钱。因鞠X未收，高X便将甲基苯丙胺片剂暂留在鞠X家中后离开。公安机关在鞠X家楼下将高X抓获，从其身上查获甲基苯丙胺2包，其中1包净重0.8克，另1包因掉在地上被高X用脚踩破而混入泥土，净重5.4克。随后，民警来到鞠X家中查获高X送来的甲基苯丙胺片剂141粒，净重11.82克。上述毒品及高X随身携带的vivo手机1部被依法扣押。

综上，上诉人高X多次贩卖毒品，共贩卖甲基苯丙胺7.3克、甲基苯丙胺片剂14.32克，合计21.62克。

认定上述事实的证据，有一审经开庭质证确认的案件来源、抓捕经过、刑事判决书及释放证明、扣押决定书及清单、鉴定意见、证人尹X等人的证言、上诉人于XX、高X的供述和辩解等，本院经审核后予以确认。

关于控辩双方争议的焦点问题，本院根据在案证据和法律规定，综合评判如下：

（一）关于上诉人于XX是否构成制造毒品罪。

制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。本案中，于XX将冰毒和咖啡因进行物理加工配制成麻古，其行为属于制造毒品。于XX制造毒品的事实，不仅有从于XX家中查扣的制毒工具、制毒辅料，还有从其家中查获的含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的红色粉末为证，上诉人于XX始终供认制造红色药片的事实，因此，于XX构成制造毒品罪。

（二）上诉人于XX制造毒品的数量。

原判认定公安机关从许XX处查获的30粒麻古，从鞠X处查获的141粒麻古均系于XX制造。本院认为，公安机关查扣的麻古上标有“WY”字样、麻古中含有甲基苯丙胺和咖啡因成分，这些均不是于XX所造麻古的专属特征，不能据此认定查扣的麻古系于XX制造，因此，认定上述171粒麻古系于XX制造仅有上诉人高X的供述，没有其他证据佐证，不足以认定该事实。

上诉人于XX对制造麻古的事实供认不讳，其中二次供述制作二十多个麻古，证人吕X证实其看到过于XX自制的麻古，一次是四五百个，还有几次是一二百个。根据上述内容，按照有利于被告人的原则，可以认定于XX制造麻古20余粒。

（三）关于上诉人高X是否构成贩卖毒品罪。

认定上诉人高X贩卖毒品，不仅证人方X、王X、尹X指证从高X处购买毒品，高X在侦查阶段亦承认向他人贩卖毒品的事实，公安机关还查扣了毒品实物，足以认定高X贩卖毒品的事实。

本院认为，上诉人于XX制造少量毒品，上诉人高X贩卖毒品数量较大，其行为均侵犯了国家对毒品的管理制度，分别构成制造毒品罪、贩卖毒品罪。

关于原审判决认定的于XX制造毒品的数量，本院根据在案证据予以调整，原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214刑初28号刑事判决第二项对上诉人于XX的量刑部分即“判处于XX有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万五千元”，维持该判决的其余部分。

二、上诉人于XX犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵梦莅

审判员　　裴　宇

审判员　　徐静华

二〇二〇年九月二十八日

书记员　　曹XX