泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人李X、鲁X犯职务侵占罪一案，于二0一八年十月二十五日作出（2018）鲁0902刑初356号刑事判决。原审被告人李X、鲁X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月至3月，被告人李X利用担任中国XX公司营业员、终端库管员的职务便利，利用业务办理系统与库管系统的漏洞，套取公司价值303430元的48部手机，并交由被告人鲁X将套取的手机售卖变现。2016年4月，鲁X怀疑李X手机来源不正当，李X便把利用系统漏洞套取手机的情况告诉了鲁X，两人达成合作套取并平分变卖手机收益的合意。李X负责在操作系统中寻找符合条件的客户，并利用漏洞套取手机，鲁X负责变卖手机。后二人商量由鲁X开具介绍信以鲁X所在单位名义办理手机号码，套取手机。李X还将工号和密码告诉鲁X，由鲁X在家中和单位通过互联网登录中国XX公司的操作系统，按照李X教授操作方法，套取手机。自2016年4月至11月，被告人鲁X、李X通过上述方式，套取中国XX公司价值XXX元的手机893部。
2016年12月1日，被告人李X向中国XX公司退缴赃款151800元。案发后，被告人李X退缴赃款XXX.67元至公安机关。被告人鲁X退缴赃款XXX.33元至公安机关。
原审判决认定上述事实的证据有，户籍证明、受案登记表、立案决定书、抓获证明、山东XX公司进货单、山东XX公司采购入库单、枣庄市中区晋伟手机卖场进货明细；鲁X、李X2、郑某名下银行账户交易明细；扣押清单、转账凭条、中国XX终端价格体系表、涉案手机明细表等书证。证人徐X、李XX、乔X、刘X、任X、党X、孙X的证言；被告人李X、鲁X的供述与辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人李X、鲁X利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。二被告人经电话传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，同时鉴于二被告人系初犯，并能积极退缴全部涉案赃款，依法可以对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪，判处被告人李X有期徒刑五年六个月；判处被告人鲁X有期徒刑五年。被告人李X、鲁X退赔中国XX公司经济损失XXX元；（被告人李X已经退还中国XX公司经济损失151800元）；扣押于泰安市公安局泰山区分局的被告人李X、鲁X所退赃款XXX元发还给中国XX公司。
宣判后，原审被告人李X以“系自首、量刑重，在二审审理期间积极检举揭发他人犯罪”为由，提出上诉。原审被告人鲁X以“一审判决认定事实不清，对于销售的手机数量、李X与其形成共同犯罪的时间与事实不符；在共同犯罪中系从犯，具有自首情节，在二审期间具有立功表现”为由，提出上诉。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人李X、鲁X利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法处罚。对于上诉人李X提出“系自首、量刑重”的上诉理由，经审理认为，李X在犯罪后经电话传唤到案并如实供述犯罪系自首，且积极退赔中国XX公司的经济损失，依法可对其减轻处罚。该上诉理由成立，予以采纳。对于上诉人李X提出“在二审审理期间积极检举揭发他人犯罪”的上诉理由，经查，在二审期间，李X虽然检举揭发他人犯罪，但公安机关均未查实，故该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人鲁X及其辩护人提出“一审判决认定事实不清，对于销售的手机数量、李X与鲁X形成共同犯罪的时间与事实不符；在共同犯罪中系从犯”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审判决认定鲁X构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，上诉人及其辩护人在二审期间没有新的事实及证据能够证实其主张，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人鲁X及其辩护人提出“具有自首情节，在二审期间具有立功表现”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，鲁X具有自首情节，在二审期间，检举他人犯罪，并经公安机关查证属实，具有立功表现，可依法对其减轻处罚，故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。根据二上诉人在共同犯罪中的作用、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902刑初356号刑事判决第一项对上诉人李X、鲁X的定罪部分；
二、维持泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902刑初356号刑事判决第二项、第三项，即被告人李X、鲁X退赔中国XX公司经济损失XXX元；扣押于泰安市公安局泰山区分局的被告人李X、鲁X所退赃款XXX元发还给中国XX公司；
三、撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902刑初356号刑事判决第一项对上诉人李X、鲁X的量刑部分；
四、上诉人李X犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
上诉人鲁X犯职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
