建设工程施工投标合同与实际履行合同不一致，如何计算工程价款

    高级法院民事案

    （2020）辽民申XXX号

    再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：辽宁XX公司。

    法定代表人：张XX，该公司总经理。

    委托诉讼代理人：杜X，辽宁XX律师。

    委托诉讼代理人：岳志强，辽宁XX律师。

    被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：锦州XX公司。

    法定代表人：金XX，该公司董事长。

    委托诉讼代理人：刘XX，辽宁XX律师。

    辽宁XX公司申请再审称，1、双方当事人针对7号楼签订的《建设工程施工合同》并非固定总价合同，原审法院依据招标价格确认7号楼工程款是错误的，应按照实际发生的工程量结算工程价款。2、双方当事人之间的工程款结算应按照《建设工程施工合同》进行，《依海芳洲小区一期7号楼、9号楼施工补充合同》（以下简称《补充合同》）并非计算依据，原审法院依据《补充合同》确认9号楼工程款是错误的，对于7号楼、9号楼工程价款的结算均应依据《建设工程施工合同》进行。3、原审法院采信大连XX公司出具的鉴定意见作为认定工程款的依据是错误的，本案工程款的计算应以锦州XX公司单独依据施工合同作出的鉴定意见为依据进行认定。一审法院在锦州XX公司已经作出合法鉴定意见，且并未认定该鉴定意见存在程序及实体错误的情况下，另行委托其他鉴定机构对工程量及工程价款进行重新鉴定是错误的。同时，一审法院委托大连XX进行鉴定在程序上也存在错误，导致该鉴定实体错误，不应被作为证据采信。4、一审法院在并未对7号楼工程实际造价进行认定的情况下，仅以XX公司已付工程款扣除9号楼工程造价的差额远超7号楼中标合同价，即认定“即便在实际建设过程中在原有招标条件的基础上存在一定变更，差额部分也足以支付变更部分的工程款”，二审法院对此观点已于维持均是错误的。5、原审判决再审申请人向被申请人履行工程竣工档案移交义务。并配合被申请人办理竣工验收手续错误。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第2项和第6项的规定的情形。故请求撤销一、二审民事判决，依法判令被申请人给付工程款119XXXX8400元（利息以119XXXX8400元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回被申请人的全部反诉请求；本案全部诉讼费用、保全费用及鉴定费用由被申请人承担。

    锦州XX公司提交书面意见称，原一、二审认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。具体理由为：1、原审认定双方就7号楼签订的《建设工程施工合同》和9号楼签订的补充协议均为合法有效是正确的。7号楼中标合同价款作为工程最终计算价款，工程在施工过程中没有任何工程方面的施工变更，原审按照中标价款作为定案依据正确。2、原审法院以重新鉴定的大连XX公司出具的9号楼鉴定意见是正确的。3、原一、二审法院依法判决再审申请人向答辩人履行工程竣工档案移交义务，并配合答辩人办理竣工验收手续正确。

    本院经审查认为，本案是再审审查案件，应当围绕当事人申请再审的事由，审查原判决是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据一、二审判决争议焦点及再审申请人的请求，本院主要围绕以下几个问题进行审查：

    一、关于本案案涉《建设工程施工合同》约定的固定合同价款还是可调合同价款的问题。本案双方当事人签订的依海芳洲7#楼《建设工程施工合同》，是经过招投标程序，依据中标结果签订的。中标通知书载明建安费为XXX.51元。双方签订的备案合同第一部分协议书中约定的合同价款虽为XXX.51元。但是合同专用条款中约定：合同价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法按双方协议及省市文件及工程量确认，承包人每月25日前向发包人提供本月实际完成工程量报表2份，工程款（进度款）支付按月结算。从合同专用条款看，合同是按照实际工程量按月结算，不是按照固定合同总价进行结算。原审以XX公司已经实际支付金帝公司工程款359XXXX2614.68元，扣除9号楼工程造价174XXXX8701.13元，差额部分远远超过7号楼的中标合同价款（即XXX.51元），相当于认定7号楼为固定合同总价合同，与事实不符；并且，一审查明在施工过程中，锦州市城市建筑设计研究院出具设计变更通知单，变更部分设计内容。原审在未对变更设计的工程量进行确认的情况下，即认定XX公司已付工程款价格超出应付工程款价格缺乏事实依据，应再审予以调整。

    二、关于两次鉴定的问题。本案一审法院在锦州XX公司已经作出鉴定意见，且未经法院认定该鉴定意见是否存在程序及实体错误的情况下，一审法院又另行委托大连XX进行第二次鉴定，程序是否合法？

    三、关于本案第二次鉴定结论能否采信的问题。涉及锦州XX建设工程诉讼案件有两件，另案锦州市中级人民法院（2019）辽07民终2049号民事判决认定《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效，该认定与本案原审判决认定结果不一致。本案采信第二次大连XX的鉴定意见，而该鉴定意见是以《建设工程施工合同》和《补充协议》作为鉴定依据，如此，本案采信该鉴定结论的依据是否充分？

    综上所述，辽宁XX公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

    一、指令辽宁省锦州市中级人民法院再审本案；

    二、再审期间，中止原判决的执行。