彭XX与江XX开友提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

    福建省永泰县人民法院

    民事判决书

    （2017）闽0125民初1190号

    原告：彭XX，男，1979年3月15日出生，汉族，住贵州省六枝特区。

    委托诉讼代理人：郭XX，福建XX律师。

    委托诉讼代理人：王镇，福建XX律师。

    被告：江XX，男，1972年9月25日出生，汉族，住福建省永泰县。

    委托诉讼代理人：侯XX，福建XX律师。

    被告：苏XX，男，1978年4月14日出生，汉族，住贵州省六枝特区，现住福建省永泰县。

    委托诉讼代理人：倪XX，福建XX律师。

    原告彭XX与被告江XX、苏XX提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2017年4月20日立案后，依法适用普通程序，于2017年7月5日、8月30日两次公开开庭进行了审理。原告彭XX及其委托诉讼代理人郭XX（第一次）、王镇（第二次），被告江XX及其委托诉讼代理人侯XX，被告苏XX委托诉讼代理人倪XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

    彭XX向本院提出诉讼请求：1.判令被告江XX、苏XX承担连带赔偿责任，支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计200001.8元。2.判令本案诉讼费由被告江XX、苏XX承担。事实和理由：2016年10月5日，原告彭XX在被告苏XX承包的永泰县XX从事乡间道路的钢模工作。施工时，被告江XX驾驶着拖拉机在倒水泥的过程中，由于未注意施工地的情况而使行进的拖拉机前轮压到正在围钢模的原告，导致原告受伤的损害结果。被告苏XX随即联系了120将原告送往永泰县医院，经诊断须转院，故后原告被送往福州中德骨科医院住院治疗，诊断为左踝关节开放性骨折脱位，腓骨下段开放性骨折，左小腿皮肤擦伤，住院天数共计54天，共花费医药费48630.8元。2017年3月2日，福建晟蓝司法鉴定所于出具闽晟蓝司鉴所[2017]临鉴字第0282号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因外伤致左内、后、外三踝骨骨折，现遗留左踝关节功能丧失达71.38%，评定为人体损伤十级伤残，误工期180日，护理期60日，营养期90日。2017年4月1日，福建晟蓝司法鉴定所又出具闽晟蓝司鉴所[2017]临鉴字第0612号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告取出左胫腓骨内固定需要人民币10000元。原告因本案事故受伤损失为：1.医疗费48630.8元；2.住院伙食补助费2700元（50元/天×54天）；3.营养费3600元（40元/天×90天）；4.后续治疗费10000元；5.护理费16000元（8000元/月×2月)；6.误工费28800元（160元/天×180天）；7.残疾赔偿金72028元（36014元/年×20年×0.1）；8.被抚养人生活费7143元（25006元/年×8年×0.1÷7人+25006元/年×12年×0.1÷7人）；9.交通费500元；10.鉴定费2600元；11.精神抚慰金8000元，合计200001.8元。本案中，原告是在从事被告苏XX指定的雇佣活动中受到被告江XX侵权伤害，作为雇主的被告苏XX应承担无过错责任，而被告江XX为直接的侵权人对事故的发生存在过错，请求依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判令两被告对原告损失承担连带赔偿责任。

    江XX辩称，一、对原告诉请损失意见，医疗费48630.8元、交通费500元、后续治疗费认可10000元、鉴定费2600元无异议，住院伙食补助费认可40元/天×54天=2160元，营养费认可30元/天×90天=2700元，护理费认可140元/天×60天=8400元，误工费认可140元/天×180天=25200元。残疾赔偿金、被抚养人生活费按农村标准计算。精神损害抚慰金认可3000元。二、答辩人并非故意，也不存在重大过失，不应承担连带赔偿责任。(一)本案中，答辩人有过错，被告苏XX也有过错，但原告的过错更加明显。答辩人的过错属于意想不到的，属于一般过失。当时答辩人驾驶一辆装满水泥料的拖拉机在缓慢地倒车，因为路面又窄又有点陡还有点转弯，路的外侧又很悬，稍微不慎，连车带人都会翻下，当车倒到临近转弯时，答辩人向车后看了看，看见车后面做工的人都已经停下手中的活避让开了，才继续缓慢地倒，可万万没有想到的是原告竟然没有避让，且躲在答辩人看不见的路的里侧，当车倒到转弯，车头向路的里侧转时，车轮压到钢模，钢模压到原告的脚，造成了伤害的发生。（二）本案被告苏XX应当承担两个方面的责任。1.无过错责任。本案答辩人系提供劳务一方，被告苏XX系接受劳务一方，答辩人因劳务造成他人(原告)损害的，依《侵权责任法》第三十五条规定应由被告苏XX承担侵权责任。2.过错责任。被告苏XX的过错是没有尽到安全保障义务。如果被告苏XX当时能指派一个安全员或者兼职安全员负责安全保障工作，在拖拉机倒车时，相互叫一叫，本案人身损害事故也完全可以避免。因此，本案被告苏XX还有过错，还应承担过错责任。因此，本案被告苏XX应当承担无过错和过错两个方面的责任。（三）原告的过错是应当避让而没有避让，属于重大过失，应当承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，答辩人并非故意，也不存在重大过失，不应承担连带赔偿责任。三、原告把答辩人列为被告于法无据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原告只能以接受劳务一方为被告，即以被告苏XX为被告，并根据双方各自的过错承担相应的责任，而把答辩人列为被告于法无据。四、原告和被告苏XX应当退还答辩人为原告住院期间垫付的各项费用49000元。综上所述，答辩人并非故意，也不存在重大过失，不应承担连带赔偿责任，原告把答辩人列为被告于法无据，请求法院驳回原告对答辩人的起诉。

    苏XX辩称，答辩人没有雇请原告，只是一起做工，对原告诉请损失意见，医疗费48630.8元、交通费500元、鉴定费2600元无异议，后续治疗费还没有实际发生不予认可，住院伙食补助费认可40元/天×54天=2160元，营养费认可30元/天×90天=2700元，护理费，住院54天，每天120元，家里6天，每天50元，计6780元，误工费认可125元/天×180天=22500元。残疾赔偿金、被抚养人生活费按农村标准计算。精神损害抚慰金认可5000元。答辩人已支付原告5000元。

    当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

    本院经审理认定事实如下：

    2016年9月25日，被告江XX受被告苏XX雇请永泰县泥路面工地从事运送混凝土工作。2016年10月5日14时许，被告江XX闽01-×××××68号大中型拖拉机倒车卸载车上混凝土时，车轮压到正在围钢模的原告彭XX，造成原告受伤的事故。事故当日，原告被送往永泰县医院门诊救治后，转往福州中德骨科医院住院治疗。经医院诊断原告伤为：1.左踝关节开放性骨折脱位；2.腓骨下段开放性骨折；3.左小腿皮肤擦伤。2016年11月28日出院，共住院54天。原告共花医疗费48630.8元。出院医嘱：1.继续卧位时左踝关节功能锻炼；2.避免左下肢负重行走12周，避免内固定物断裂；3.加强营养支持，注意休息。2017年2月19日，原告伤残程度、误工、护理、营养时限经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，意见为：1.被鉴定人彭XX因外伤致左内、后、外三踝骨骨折，现遗留左踝关节功能丧失达71.38%，评定为人体损伤十级伤残。2.被鉴定人彭XX误工180日，护理60日，营养90日。2017年4月1日，原告后续治疗费经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人彭XX取出左胫腓骨内固定需人民币10000元。原告共计支付鉴定费2600元。期间，被告江XX、苏XX分别支付原告赔偿款49000元、5000元。

    原告彭XX尚有父亲彭XX（1945年3月15日出生），母亲刘XX（1949年9月24日出生）。彭XX、刘XX共有彭XX、彭XX、彭XX、彭XX、彭XX、彭XX、彭XX七个子女。原告及其父母户籍地贵州省六枝特区XX镇XX村。

    本院认为，本案中被告江XX作为被告苏XX雇员，在从事雇佣活动中致原告彭XX受伤，被告苏XX对此无异议，而原告彭XX在事故中并没有重大过失，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条规定，被告苏XX应对原告的损失承担全部赔偿责任。被告江XX在本案事故中既不存在故意，也不存在能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故可以避免的重大过失，原告诉请被告江XX承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。对于原告各项经济损失的认定，（1）医疗费48630.8元、交通费500元、鉴定费2600元，被告对此均无异议，予以确认;(2)住院伙食补助费，原告在福州中德骨科医院住院54天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为2160元（40元/天×54天），超出部分不予支持;(3)营养费，根据原告出院医嘱加强营养支持、《福建晟蓝司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》（[2017]临鉴字第0282号，鉴定意见：1.被鉴定人彭XX因外伤致左内、后、外三踝骨折，现遗留左踝关节功能丧失达71.38%，评定为人体损伤十级伤残。2.被鉴定人彭XX误工180日，护理60日，营养90日。）中原告营养期为90日的鉴定意见以及原告伤残情况等，原告诉请3600元臻于合理予以支持;（4）护理费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告护理期为60日，其中原告住院54天，根据原告住院地在福州市XX及其伤情等，原告主张每天护理费266.67元（8000元/月）偏高，且其提交的《护理人员工资收入减少证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章的证据形式要件，酌定每天160元，但出院后的6天，酌定每天为70元，即护理费共计确认为9060元（160元/天×54天+70元/天×6天）;(5)误工费，原告为农村居民，原告不能提供其事故前三个月或六个月的工资单、病假期间有无发放工资或其他收入证明，以证明其实际减少的收入等，原告应认定为无固定收入的人员，其误工费参照受诉法院所在地福建省XX农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资51121元/年计算。原告主张误工180天，被告无异议，予以认定，即误工费为25210.36元(51121元/年÷365天×180天)，超出部分不予支持;(6)残疾赔偿金，原告为此提交永泰县城峰镇汤洋村民委员会《居住证明》1张，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不具有证据的证明力，原告主张其在事故发生时已在城镇居住生活一年以上的事实，本院不予采信。原告户籍地在贵州省六枝特区XX镇XX村为农村，其残疾赔偿金按2016年度福建省农村居民人均纯收入14999.2元/年计算，即29998.4元[14999.2元/年×20年×10％]，超出部分不予支持；（7）被扶养人生活费，原告主张7143元[其中，原告父亲彭XX2857元(25006元/年×8年×10%÷7人)，原告母亲刘XX4286元(25006元/年×12年×10%÷7人)]原告因本事故导致其左踝关节功能丧失达71.38%，构成十级伤残，此伤残可作为原告丧失劳动能力程度的依据。截至2016年10月5日本案事故发生日止，原告父亲（1945年3月15日出生）年龄为71周岁又204天，原告母亲（1949年9月24日出生）年龄为67周岁又11天，均为无劳动能力又无其他生活来源的人。原告父母户籍地在贵州省六枝特区XX镇XX村为农村，其被扶养人生活费均按2016年度福建省农村居民人均生活消费支出12910.8元/年计算，即被扶养人彭XX、刘XX生活费分别为1556.88元[12910.8元/年×(80-71)年×10％÷7人]、2392.16元[12910.8元/年×(80-67)年×10％÷7人]，计3949.04元，超出部份不予支持；（8）后续治疗费，原告主张10000元有《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》（[2017]临鉴字第0612号）鉴定意见为据，被告苏XX对该鉴定意见虽有异议，但其既未在举证期限内申请重新鉴定，也不要求鉴定人员出庭作证，故对原告后续治疗费10000元予以支持；（9）精神损害抚慰金，根据原告伤残及其在本事故中无过错等情况，酌定7000元，超出部分不予支持。综上原告损失共计确认为142708.6元。被告苏XX已支付原告5000元，从中予以扣除，被告江XX垫付原告49000元，从被告苏XX赔偿原告款中扣除，退还被告江XX。

    综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，判决如下：

    一、苏XX赔偿彭XX142708.6元，扣除已付5000元和江XX垫付彭XX49000元，尚差88708.6元，于本判决生效后10日内付清；

    二、苏XX于本判决生效后10日内退还江XX垫付款49000元；

    三、驳回彭XX其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    案件受理费4300元，由彭XX负担1200元，苏XX负担3100元。

    如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。