非法经营烟草专卖品刑事判决书

    广东省深圳市龙岗区人民法院

刑事判决书

    (2019)粤0307刑初31号

    公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

    被告人赖X，男，1988年5月30日出生，公民身份号码3506~汉族，XX专文化，福建省XX人，户籍地址为XX1号。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。

    指定辩护人张嘉宝，广东XX律师。

    被告人张X，男，1973年11月13日出生，公民身份号码4XXXXXXXXX，汉族，初XX文化，广东省揭阳市人，户籍地址为揭阳市揭东区-号。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。

    辩护人黄XX，广东XX律师。指定辩护人敖X，广东XX律师。

    被告人蒋P，男，1964年10月24日出生，公民身份号码5102?10汉族，小学文化，重庆市合川区人，户籍地址为重庆号。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。

    辩护人郑XX，广东XX律师。

    深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉2019]3592号起诉书指控被告人赖XX、张XX、蒋XX、朱XX犯非法经营罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员初苗出庭支持公诉，被告人赖XX及其辩护人张嘉宝，被告人张XX及其辩护人黄XX、指定辩护人敖X，被告人蒋XX及其辩护人郑XX，被告人朱XX及其辩护人陈XX、指定辩护人夏XX均到庭参加诉讼。庭后，公诉机关申请撤回对被告人朱XX的起诉，本院已裁定准许。因补充侦查需要，公诉机关建议本院延期审理一次。现已审理终结。

    公诉机关指控，被告人赖XX、张XX、蒋XX非法经营烟草专卖品。2019年3月5日上午，被告人张XX、蒋XX在深圳市XX公司从被告人朱XX货车上搬运假烟时被抓获归案，当场查获假冒云烟、红塔XX等25个品牌的香烟7150条，价值人民币931900元。同日，民警也在被告人赖XX位于龙岗区坪地街道XX的仓库内查获假冒XX华、黄XX等25个品牌的香烟7850条，价值人民币XXX元;次日在被告人赖XX父亲赖XX处查获假冒芙蓉王等品牌的香烟30条，价值人民币6200元;以上共计XXX元人民币。

    公诉机关认为，被告人赖XX、张XX、蒋XX的行为均已触犯《XX华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，情节特别严重，构成非法经营罪，诉请本院依法判处。公诉机关同时建议对被告人赖XX判处五年以上八年以下有期徒刑，并处罚金;鉴于被告人张XX、蒋XX二人系从犯，建议判处五年有期徒刑，并处罚金。

    在法庭审理时，被告人赖XX对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但认为其不构成非法经营罪。其辩护人提出如下辩护意见:一、对罪名有异议，被告人赖XX应当以销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚;二、被告人赖XX归案后认罪认罚，具有坦白情节;三、被告人赖XX是初犯，且未造成严重的社会危害性;四、被告人赖XX是家庭唯一生活支柱，有三名小孩需要抚养，恳请法院酌情从轻、减轻处罚。

    被告人张XX当庭表示对起诉书指控的犯罪事实没有异议，认罪认罚。其辩护人提出如下辩护意见:一、被告人张XX属从犯，应当从轻、减轻或免除处罚;二、被告人张XX属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚;三、被告人张XX主观恶性不深，家庭困难，社会危害性不大;四、非法经营的产品以正品计价不合理;五、被告人张XX系初犯、偶犯;六、被告人张XX认罪态度好。综上，请求从轻判处。

    被告人蒋XX对起诉书指控的犯罪事实没有异议，认罪认罚。其辩护人对指控的罪名不持异议，但提出如下辩护意见:一、被告人蒋XX对准备在龙岗以外转运和销售的假烟没有犯意;二、被告人蒋XX有如实交代、从犯、初犯、认罪认罚、非法所得很小、犯罪未遂、家庭存在特殊困难等从轻减轻处罚情形;三、被告人蒋XX符合缓刑条件。综上，请求对其判处缓刑。

    经审理查明:被告人赖XX、张XX、蒋XX在没有取得烟草专卖许可证的情况下非法经营卷烟制品。2019年3月5日上午9时许，朱XX(另案处理)驾驶豫QXXX号大货车从广东省XX公司运送一批假烟到深圳市龙岗区龙岗街道南XX，被告人张XX负责接货，并叫上被告人蒋XX将部分假烟卸至其二人的灰色长安牌小型汽车内(车牌分别为粤BXXX和粤BXXX)准备交给下家出售。上午11时许，民警接报后将二被告人抓获归案，并从三辆汽车上缴获假冒云烟、红塔XX等25个品牌的卷烟7150条(经鉴定价值人民币931900元)

    被告人赖XX自2018年12月起贩卖假烟非法牟利，并安排其父亲赖XX(另案处理)协助送货和收取货款。2019年3月5日，民警查获被告人赖XX租用的位于龙岗区坪地街道XX一巷7号一楼的存放假烟仓库，缴获自2月以来接收的假冒XX华、黄XX等25个品牌的卷烟7850条(经鉴定价值人民币XXX元)其XX包括被告人张XX两次安排被告人蒋XX送货的假烟。次日，赖XX驾驶被告人赖XX购买的的粤BXXX号灰色思迪牌小型汽车在坪地街道教育XX路送货时被查获，缴获假冒芙蓉王、XX2个品牌的卷烟30条(经鉴定价值人民币6200元)同时扣押其作案工具小米8S1手机和小辣椒LA-X4手机各一部(其XX一部为被告人赖XX的上家交于其用于联系客户使用)。同日，被告人赖XX在坪地被抓获归案。

    上述被告人赖XX所有的粤BXXX牌号灰色思迪牌小型汽车一辆(尚未过户，登记车主为王XX)和被告人张XX的粤BXXX牌号、被告人蒋XX的粤BXXX牌号灰色长安牌小型汽车各一辆也在案发后被依法扣押。

    上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的书证物证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解、现场勘验检查笔录及照片、视听资料和电子数据等证据予以证实，足以认定。

    本院认为，被告人赖XX、张XX、蒋XX无视国法，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于定性问题，三被告人的行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，依法应当按照处罚较重的规定定罪处罚，根据本案的涉案金额即确定为非法经营罪。在非法经营犯罪行为XX，其经营行为通常包括买入与卖出两个环节，任一环节完成即视为既遂。因此，被告人、辩护人关于本案定性及存在未遂情节的辩护意见均于法无据，不予采纳。关于非法经营数额的计算问题，依照法律和司法解释的相关规定，无法查清烟草制品的销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。因此，公诉机关依照上述规定计算本案现场缴获烟草制品的货值进行指控并无不当。被告人张XX的辩护人关于本案烟草制品计价的异议于法无据，不予采纳。被告人张XX、蒋XX受人雇佣，负责卸货、送货等部分工作，依法应认定为起次要作用的从犯，并给予减轻处罚。三被告人均系初犯;且归案后能够如实供述其主要犯罪事实，亦可从轻处罚。三辩护人的上述相关辩护意见与事实和法律规定相符，予以采纳。鉴于被告人蒋XX犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。公诉机关出具的部分量刑建议偏重，予以调整。缴获的假冒伪劣卷烟和已扣押的运输车辆、手机等作案工具依法应予没收。为维护社会主义市场经济秩序和国家的烟草专卖管理制度，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及在共同犯罪XX的地位和所起的作用，结合归罪后的认罪态度，经合议庭评议，依照《XX华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下:

    一、被告人赖”.犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币450000元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年3月6日起至2024年3月5日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。)

    二、被告人张犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年3月5日起至2022年3月4日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。)

    三、被告人蒋!犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。

    (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

    四、缴获的假烟15030条(详见扣押清单)和扣押在案的作案工具粤BXXX牌号灰色思迪牌小型汽车、粤BXXX牌号灰色长安牌小型汽车、粤BXXX牌号灰色长安牌小型汽车各一辆及小米8S1手机小辣椒LA-X4手机各一部，予以没收处理。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市XX级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

    审判长曾友林

    人民陪审员王XX

    人民陪审员蔡XX

    二0二0年一月十六日

    书记员李XX

    速录员戴XX