周XX、罗XX建设工程分包合同纠纷民事

上诉人（原审被告）周XX，男，1972年7月10日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人高X，贵州XX律师，执业证号152XXXX11054152。

被上诉人（原审原告）罗XX，男，1986年2月8日出生，汉族，住贵州省大方县。

委托诉讼代理人付双飞，贵州XX律师，执业证号152XXXX11046823。

上诉人周XX因与被上诉人罗XX建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

周XX上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于K57+630-K60+500边沟的工程量问题：由于路段的施工并未严格按照施工图纸进行，该标段工程量2341.7m。《工程清算核算报告》第15页：“边沟M7.5砂浆砌石片（60cm×80cm矩形）报审工程量16044.000m，经现场勘验及核算实际工程量13031.890m，审减金额XXX.75元”，罗XX施工的边沟高度不足，最终现场勘验及核算实际工程量为2124.2m（该数据源自现场勘验人员手稿），审减金额为64736.55元（该数据系通过现场勘验手稿得出），对于上述主张，上诉人均在一审提交证据予以证实，根据《排水沟分包协议书》第一条第3款：“乙方须严格按照施工图纸施工，乙方故意或者未经甲方允许擅自改动施工图纸尺寸进行施工，造成工程量增加的由乙方自行承担增加部分的工程量；造成工程尺寸与图纸不符返工的，由乙方自行承担返工费及业主对其的罚款”以及《补充协议》第二条第4项和第七条第2项的规定，罗XX施工班组未按照施工图纸施工，造成工程量核减的，工程量应当以实际审计的为准，故上诉人支付的工程款已比应付工程款超出了一部分，另外，因罗XX等未按照施工图纸施工导致罚款或者造成其他经济损失的，罗XX应当承担该罚款或者赔偿经济损失，对此，上诉人保留诉权。二、关于《罗XX班组结算单》，由于项目未进入审计程序，但工人工资必须得到解决，上诉人才与被上诉人作初步结算。而被上诉人主张的工人工资未支付，不属实，2018年8月15日以及2019年2月2日，被上诉人在上诉人处领取的20000元及80360元，是用于支付工人工资的款项，已经支付的608071元中包含了工人工资，故被上诉人主张不属实。因此，罗XX未按照施工图纸进行施工，也即其施工的工程价款远低于初步结算的工程价款，故该初步结算不能作为最终的支付依据。三、关于开具发票的问题。根据双方签订的《排水沟分包协议书》第一条第1项：“乙方必须给甲方提供原材料发票（片石、砂、水泥、油票等）”第六条：“其他事项：其他未尽事宜，双方协商解决，签订补充协议。补充协议服从本合同条款”的约定，《排水沟分包协议书》中的条款并未因双方签订的《边沟分包协议》而失效，在协议中明确约定由被上诉人开具发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”以及第二十条：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”的规定，被上诉人也应当向上诉人开具发票。故不论是依双方约定，还是依法律规定，被上诉人均应当向上诉人开具施工期间已付款的发票并承担相应税费，上诉人在一审已经主张由被上诉人承担税费并作出了说明，但是一审判决对此却只字未提。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

罗XX辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。

罗XX向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告的工程款90000元，并以该款项为基数，按年利率6%支付利息至本金付清时止；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月8日，被告作为甲方（发包人）与原告作为乙方（承包人）签订了一份《边沟分包协议》，由原告施工木月旅游公路工程排水沟，双方在协议中对工程范围、工作内容、工程价款、付款及结算方式、质量标准等进行了约定。原告从2017年11月开始施工至2018年6月结束。2018年6月14日的《罗XX班组结算单》载明，工程款为698071元，该结算单上有甲方代表夏XX签字“本结帐，已核实”字样及证明人周XX签字和乙方代表罗XX签字等内容。庭审中，双方共同确认被告已支付原告工程款608071元。但被告提出上述《罗XX班组结算单》上的周XX签字是为了解决工人工资问题，才进行初步结算。但周XX并未提供该签字和金额不属实的证据。

一审法院认为，被告是否应支付原告剩余工程款90000元。《罗XX班组结算单》明确载明双方结算金额为698071元，在被告未提供相反证据予以推翻的情况下，一审法院予以确认。庭审中本案被告也认可支付原告608071元工程款。现原告主张剩余90000元（698071元-608071元）予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应承担举证不能的法律责任。故对原告的该项请求，一审法院予以支持。对原告主张利息问题，因双方并无此项约定，无事实依据，根据上述证据规定，原告应承担举证不能的法律责任，故一审法院对原告的该项请求不予采信。综上，因双方发生的纠纷在民法典实施前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告周XX于判决生效之日起十日内支付原告罗XX剩余工程款90000元；二、驳回原告罗XX的其他诉讼请求。案件受理费1025元，由被告周XX负担（原告已自愿预交，被告连同上述款项于判决生效之日起十日内返还原告）。

二审中，上诉人罗XX、被上诉人周XX均未提交证据。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

二审另查明，《边沟分包协议》签订前，周XX作为甲方与罗XX作为乙方签订《排水沟分包协议书》，约定甲方将六盘水市木月旅游扶贫产业路工程三标段M7.5片石排水沟以包干的方式承包给乙方施工，双方在协议中对工程单价和工程量、付款方式等进行了约定。经罗XX与周XX对工程量及数量、金额、往来明细等结算，形成《罗XX班组结算单》，载明工程款为698071元，结算单上有甲方代表夏XX签署“来往账已核实”字样，证明人周XX和乙方代表罗XX签字等内容。

本院认为，关于合同效力的问题。上诉人周XX与被上诉人罗XX签订《排水沟分包协议书》、《边沟分包协议》，约定周XX将木月旅游公路工程中的部分排水沟工程分包给罗XX施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，被上诉人罗XX并无修建案涉工程相应的建筑劳务施工资质，故周XX与其签订的《排水沟分包协议书》、《边沟分包协议》系无效协议。

关于《罗XX班组结算单》是否可以作为工程款支付依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，就罗XX完成的工程，周XX已组织验收并进行结算，确认罗XX的总工程款为698071元，现上诉人周XX未能提供证据证实该结算不真实以及罗XX施工的工程质量不合格，故《罗XX班组结算单》可以作为工程款支付依据予以采信。至于上诉人周XX提出被上诉人罗XX应向其开具发票的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，因双方签订的合同为无效合同，故合同中约定开具发票等内容对双方自始没有法律约束力。

综上所述，上诉人周XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，但裁判结果正确，故对周XX的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人周XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　岩

审 判 员　　龙　婷

审 判 员　　谭茶芬

二〇二一年十月二十八日

法官助理　　谭XX

书 记 员　　徐XX