委托其他律师以不当得利起诉败诉后，再委托我方后以民间借贷起诉成功追回

    湖北省武汉市中级人民法院

    民事判决书

    （2021）鄂01民终xxx号

    上诉人（原审被告）：赵X。

    上诉人（原审被告）：程X。

    被上诉人（原审原告）：孙X。

    委托诉讼代理人：余敏，湖北XX律师。

    上诉人赵X、程X因与被上诉人孙X民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初xxx号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

    赵X、程X上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、撤销（2020）鄂0105民初xx号之二民事裁定书，解除保全；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、我们和孙X之间不是借贷关系。2、钱不是付给我们的，是付给XX公司的。3、本案为重复诉讼，被上诉人在英山法院起诉过不当得利。4、我们对管辖处理结果不服。5、录音是假的。

    孙X辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审被上诉人提供的证据可以证明各方当事人有借款合意，且有借款事实。民间借贷合同成立。

    孙X向一审法院起诉请求：1、请求判令赵X、程X向孙X连带偿还欠款本金103,000元；2、请求判令赵X、程X向孙X连带按照年利率6%支付资金占用期间利息13,104.99元（暂计算至起诉之日），并计算至实际还清之日止；3、请求判令赵X、程X承担本案的诉讼费。

    一审法院查明，赵X与程X系母女关系。2011年赵X经中介的介绍到孙X父母家当保姆，与孙X相识。2017年8月21日，赵X为购买商铺向英山县XX公司指定的“英山县温泉XX个体夏捷XX”银行账户刷卡支付了2万元的购房定金。由于赵X未能及时支付购房款，英山县XX公司将该商铺出售给他人，赵X便与英山县XX公司协商更换其认购的商铺。2017年8月22日，就购买上述商铺的资金问题，赵X、程X致电孙X进行电话交流，孙X在电话承诺会为赵X、程X购买商铺垫付资金，并表示这个钱是其为程X准备的嫁妆，现在拿出来，同时询问赵X购房首付款20万？那自己带10万元也不够啊？在孙X与赵X的电话录音中，第2分21秒孙X陈述：“你一定要还我的呀……你要还我的呀。”赵X回复：“可以，可以的呀。”2分27秒，孙X接着说：那你要还我的呀。要打借条的啊。我说好的啊。”赵X回复：“好。”在孙X和程X的录音第6分30秒处，孙X说：“那回去还是要打借条给我，到时候她不认账，那还很麻烦。我们两个要统一意见，好不好？”程X回复：“应该的。”孙X接着说：“哎，那先垫起来可以，那这个事情不能让她随便瞎搞到时候，好不好”程X回复：“好好。”2017年8月26日英山县XX公司同意将赵X认购的商铺转为B2-2-B030号商铺，并在赵X签订的上述认购书中予以载明，由于赵X没有贷款资格，便以女儿程X的名义认购山城都市B2-2-B030号商铺，办理购房手续和按揭贷款。2017年8月28日，赵X叫程X与孙X一起到英山县XX公司支付购房款，程X向XX公司指定的上述银行账户刷卡合计支付了47,000元；孙X通过其本人的交通银行银行卡向英山县XX公司指定的“英山县温泉XX个体夏捷XX”银行账户刷卡支付了73,000元，通过其母亲刘XX的建设银行银行卡向英山县XX公司指定的上述银行账户刷卡支付了30,000元。后赵X向英山县XX公司提交了终止认购申请书，请求退还商铺预付款17万元。2018年1月9日，英山县XX公司向赵X退还购房款17万元，次日，赵X向英山县XX公司出具了17万元的收条。赵X收到17万元后，未向孙X返还其垫付的人民币103,000元。2018年4月16日，孙X以民间借贷纠纷为案由向湖北省英山县人民法院起诉赵X与程X，后孙X于2018年7月3日申请撤诉，英山县人民法院于2018年7月3日依法作出裁定予以准许。2019年4月1日，孙X就其垫付的人民币103,000元以不当得利纠纷为案由向湖北省英山县人民法院起诉赵X与程X，英山县人民法院于2019年8月5日作出（2019）鄂1124民初xxx号民事判决书判决驳回孙X的诉讼请求，判决书中载明：“原告诉称,其为被告赵X、程X垫付的103,000元的购房款是其借给程X购房临时周转之用,程X承诺于2017年年底归还。根据“谁主张谁举证”原则，原告需要提供证据证实其与程X之间存在借贷关系，但原告未提供证据予以证实，原告应承担举证不能的不利后果”。后孙X不服一审判决上诉至黄冈市中级人民法院，黄冈市中级人民法院于2019年12月11日作出（2019）鄂11民终xx号民事判决书，认可一审法院查明的事实并判决：驳回上诉，维持原判。后孙X不服黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终xx号民事判决书向湖北省高级人民法院申请再审，2020年7月30日孙X申请撤诉，湖北省高级人民法院于2020年7月31日依法作出裁定予以准许。2020年6月2日，孙X就其垫付的人民币103,000元以民间借贷纠纷为案由诉至一审法院，2020年7月29日，赵X、程X领取本案诉状副本、开庭传票等诉讼材料。

    案经调解，双方当事人未能达成一致意见。

    一审法院认为，本案的争议焦点是孙X与赵X、程X之间是否存在民间借贷的法律关系。就2017年8月28日孙X向英山县XX公司支付的人民币103,000元系孙X为赵X、程X购买商铺而垫付的费用，该事实已经生效判决予以确定。赵X、程X现主张赵X、程X支付给英山县XX公司的钱与孙X无关，一审法院不予认可。在（2019）鄂1124民初796号和（2019）鄂11民终xxx号案件中，孙X未提供证据证明孙X与程X之间存在民间借贷法律关系。但是在本案中孙X针对其诉讼请求向法院提交了孙X与赵X、程X之间的两次通话录音。就该人民币103,000元的性质，虽然孙X与赵X、程X之间未签订借条或借款合同，但孙X与赵X、程X之间的通话录音中可以反映孙X为赵X、程X购买商铺垫资，并要求赵X、程X出具借条、予以偿还，赵X、程X明确予以同意。双方之间对于孙X垫付的购房款符合民间借贷法律关系的构成，故双方之间就孙X垫付的人民币103,000元构成民间借贷法律关系。孙X虽系直接支付至英山县XX公司，但系接受赵X、程X指示支付，且英山县XX公司已经将该款项退给赵X、程X，赵X、程X应予偿还孙X。关于借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“…履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，孙X虽在2018年、2019年两次起诉要求返还，但是2018年4月16日起诉后撤诉，2019年4月1日再次起诉要求返还，系以不当得利起诉未获得支持。本案中，孙X于2020年6月2日起诉要求偿还，系其明确要求赵X、程X履行债务的意思表示。赵X、程X于2020年7月30日收到起诉状副本，结合本案借款金额，至2020年11月6日本案庭审之日足够赵X、程X履行债务，故自2020年11月7日起赵X、程X应视为逾期。关于逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，因此逾期利息自2020年11月7日以借款本金人民币103,000元为基数按照年利率6%标准计算至实际清偿之日止。对于赵X主张的该钱款系其做生意所得存放于孙X处的观点，赵X未提供充分证据予以证明，一审不予采信，且就本案的103,000元，双方之间有明确的借贷合意。对于赵X、程X辩称的本案构成重复起诉的观点，孙X2018年起诉后撤诉，并未进行实体审理。2019年4月1日系以不当得利同时起诉及英山县XX公司要求返还，后因不构成不当得利法律关系未予支持，关于是否构成民间借贷，在上述案件中系因证据不足未予定性，本案中，孙X提交了录音证据，可以证明双方之间借贷关系的成立，故本案不构成重复起诉。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、赵X、程X于判决发生法律效力之日起十日内偿还孙X借款本金人民币103,000元；二、赵X、程X于判决发生法律效力之日起十日内向孙X支付利息：以人民币103,000元为基数自2020年11月7日起按照年利率6%标准计算至款项实际付清之日止；三、驳回孙X的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2,622元、保全费人民币1,120元，合计人民币3,742元（孙X已预交），由孙X负担人民币322元、赵X、程X负担人民币3,420元。

    本院二审期间，赵X、程X向本院提交如下证据：1、照片3张，拟证明孙X和赵X同居生活将近7年，程X也在和孙X、赵X一起生活。涉案款项不是借款。2、5张银行流水，拟证明赵X的银行卡都是孙X在使用。证明日常生活经济混同，赵X的钱都是在孙X处管着的。

    经质证，孙X对于证据1的三性均不认可，也达不到证明目的，这与本案民间借贷无关。对于证据2，尾号为7864的银行流水，真实性没有异议，但该份流水中，仅能显示孙X向赵X转账，达不到上诉人所称的经济混同的证明目的。其余四份银行流水都是复印件，三性均不认可，证明目的也不认可，孙X参与英山县扶贫工作，对赵X有经济援助，但是不存在经济混同。

    本院认为，上述证据均达不到其证明目的，本院不予采信。

    孙X未向本院提交新证据。

    赵X、程X对一审查明的事实有异议，认为电话录音是假的，不存在这个电话录音。对电话录音的内容不认可。2017年8月28日程X是被赵X叫过去的，但是孙X是和赵X协商好去的。2020年7月31日，其才收到相关诉讼材料。对于一审查明的其他事实没有异议。

    本院认为其关于录音的异议实质是对录音证据的质证意见，该录音证据一审法院已经组织双方当事人质证，本院不予重复质证。经查，赵X、程X在送达回证签收应诉材料的时间为2020年7月30日，并非其提出的2020年7月31日。因此，本院对其异议均不予采信。孙X对一审查明的事实没有异议。对一审查明的事实本院予以确认。

    本院认为，赵X上诉主张本案构成重复诉讼，由于此前民间借贷纠纷案件孙X已经撤诉，而此前不当得利纠纷与本案民间借贷纠纷属不同法律关系，故孙X提起本案民间借贷纠纷诉讼不属于重复诉讼。一审中，法院已经组织双方当事人对录音证据进行质证，赵X、程X虽对该录音不予认可，但是并没有向法院申请鉴定，一审法院予以采信并无不当。

    根据录音内容及双方当事人陈述，能够认定赵X向孙X作出了其本人愿意偿还案涉款项的意思表示，而程X并没有作出愿意偿还垫付款的意思表示；2018年1月9日，英山县XX公司是向赵X退还购房款17万元，程X并没有收取该退款；因此，程X不应当承担涉案款项的还款责任，本院对一审判决予以纠正。

    关于赵X上诉主张其与孙X的财产发生混同、涉案款项系孙X的赠与，因其提交的证据不足以证明该主张，本院不予支持，赵X应当向孙X偿还涉案款项本息。

    综上，赵X、程X的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

    一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初xx号民事判决；

    二、赵X于本判决发生法律效力之日起十日内偿还孙X借款本金人民币103,000元；

    三、赵X于本判决发生法律效力之日起十日内向孙X支付利息：以人民币103,000元为基数自2020年11月7日起按照年利率6%标准计算至款项实际付清之日止；

    四、驳回孙X的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费人民币2,622元、保全费人民币1,120元，合计人民币3,742元（孙X已预交），由孙X负担人民币322元、赵X负担人民币3,420元。

    二审案件受理费2,622元，由赵X负担1,311元，孙X负担1,311元。

    本判决为终审判决。

    审判长　潘　捷

    审判员　李XX

    审判员　叶XX

    二〇二一年四月二十九日

    法官助理范XX

    书记员郭X