合同纠纷 胜诉

    江苏省南京市鼓楼区人民法院

    民事判决书

    （2018）苏0106民初10760号

    原告：戴XX，男，1969年1月13日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。

    委托诉讼代理人：阮X，安徽XX律师。

    被告：马鞍山XX公司，住所地安徽省马鞍山当涂县。

    法定代表人：黄X。

    委托诉讼代理人：张XX，男。

    被告：谢XX，男，1974年4月14日出生，汉族，住安徽省当涂县。

    委托诉讼代理人：汤XX，安徽省当涂县。

    被告：中国XX公司，住所地安徽省马鞍山市。

    负责人：杨XX。

    委托诉讼代理人：孟XX，男，该公司律师。

    委托诉讼代理人：高XX，安徽XX律师。

    被告：南京XX公司，住所地江苏省南京市。

    法定代表人：孙XX。

    委托诉讼代理人：宋岚，北京XX律师。

    原告戴XX与被告马鞍山XX公司（XX公司）、谢XX、中国XX公司（XX公司）、南京XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告戴XX及其委托诉讼代理人阮X，被告XX公司的委托诉讼代理人张XX，被告谢XX及其委托诉讼代理人汤XX，被告XX公司的委托诉讼代理人孟XX、高XX，被告XX公司的委托诉讼代理人宋岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告戴XX向本院提出诉讼请求：1.四被告连带支付原告戴XX劳务费168800元；2.四被告支付原告戴XX利息至实际履行之日止（自2018年2月12日起至生效判决确定之日止，按年利率6%计算）；3.原告戴XX对工程享有价款优先权。事实和理由：2016年6月4日，原告戴XX与被告谢XX签订了一份《劳务分包合同》，工程项目为南京XX国际航运中XX3楼瓦工工程。合同约定了工程付款方式。合同签订后，原告戴XX按约进行施工，工程结束后，原、被告对工程进行了决算，并于2018年2月11日对工程结算进行了签字确认。之后，被告谢XX仅支付了1万元工程款，剩余168800元至今未付。该工程由被告XX公司发包给被告XX公司，被告XX公司分包给被告XX公司，被告谢XX挂靠在被告XX公司名下，因此，原告戴XX认为依据有关建设工程施工合同司法解释的规定，四被告应当对上述欠款承担连带支付责任，故原告戴XX诉至法院，请求支持其诉讼请求。

    被告XX公司辩称，原告戴XX与被告谢XX签订了合同，二者系雇佣关系。被告XX公司非合同主体，因此本案与被告XX公司无关，请求法院驳回原告戴XX对被告XX公司的诉讼请求。

    被告谢XX辩称，本案为建设工程施工合同纠纷，被告谢XX与原告戴XX之间无任何建设工程分包合同关系，故被告谢XX不应承担支付工程款的责任。原告戴XX未完成合同约定的工程量，应当承担相应违约责任。

    被告XX公司辩称，1.被告XX公司系本案所涉工程总承包人。被告XX公司系劳务分包人，其将一部分工程交由原告戴XX施工，因此本案应属于劳务合同纠纷，不能突破合同相对性原则。故本案追加XX公司为被告错误。2.原告戴XX仅是施工了瓦工部分，仅提供了劳动力和瓦工工具，不是实际施工人。被告谢XX系被告XX公司派驻施工现场的项目经理。3.原告戴XX主张优先受偿权无法律依据。4.被告XX公司与被告XX公司之间约定了仲裁条款，因此本案审理不能涉及此二者之间的劳务分包合同。综上，请求法院驳回原告戴XX对被告XX公司的诉讼请求。

    被告XX公司辩称，本案所涉工程是案外人南京XX公司（以下简称XX公司）委托被告XX公司代建，XX公司系实际的建设方、发包方，故如需由发包人承担责任，应由XX公司承担，而非被告XX公司。被告XX公司已按照合同约定向被告XX公司支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，因此，请求法院驳回原告戴XX对被告XX公司的诉讼请求。

    本院经审理认定事实如下：2011年10月15日，被告XX公司与XX公司签订了一份《南京下关航运中心项目建设工程委托代建合同》，约定XX公司将南京下关航运中心项目建设工程委托被告XX公司实施代建管理；工程总投资暂定为143770.44万元；代建人享有项目建设的组织实施并管理的权利，其他涉及项目地块的勘察、设计、监理、施工、材料设备的采购、中介机构的服务等全部工作由代建人自行按照法律、法规的相关规定完成等等。

    2014年3月26日，XX公司（建设单位）、被告XX公司（发包人、代建单位）、被告XX公司（承包人）签订了一份《南京XX国际航运中XX永宁街1-3F、1-3H地块总包合同文本》，约定工程名称为南京XX国际航运中XX项目施工工程，工程地点南京市XX（现为南京市鼓楼区）滨江XX内，工程内容为标段内永宁街1-3F、1-3H地块的土建、装饰、电气、给排水等工程，金额335XXXX8020元；本合同采用固定单价合同方式确定；合同签订进场后一周内预付合同总价3%的预付款；在工程结构封顶之日起一周内申报一次阶段性已完成工程量，在内装修完成之日（发包人与建设单位联合验收合格之日）起一周内申报全部已完成工程量；工程结构封顶后支付已完成工程量价款的35%，内外装修完成后支付已完成工程量价款的35%，工程竣工后，工程结算完成并经建设单位委托的政府审计审定，付至审定总价的45%，余款竣工结算审计后以竣工验收交付之日起计算，依据发包人资金情况在5-8年内按比例支付等等。

    2014年12月30日，被告XX公司（工程承包人）与马鞍山XX公司（劳务分包人，后于2016年6月27日更名为马鞍山XX公司，即本案被告XX公司）签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告XX公司具备安徽省建设厅颁发的砌筑作业分类一级施工资质；被告XX公司将南京XX国际航运中XX项目三标段劳务工程分包给被告XX公司，提供分包劳务内容为砌筑、木工、抹灰、焊接以及承包人委托的相关内容；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为谢XX，职务为项目经理；全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付；工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款；劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人；工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定达成仲裁协议，向仲裁委员会申请仲裁等等。

    2016年6月4日，被告谢XX（甲方）与原告戴XX（乙方）签订了一份劳务分包合同，约定甲方将南京XX国际航运中XX3楼瓦工（以下简称案涉工程）分包给乙方施工；按图纸建筑总面积计算，每平方米70元整，每月结算一次，按每月工程量所完成工程量的百分之七十付款，工程结束后，年度甲方应付给乙方百分之九十，剩余余款百分之十到2017年12月底付清；工程没有结束中途终止合同，按已完成的工程量进行决算，甲方只支付工程款的一半，支付工人工资，余款在工程结束后，当年年底付清；20层至22层共三层按墙体平方30平方米计算给甲方等等。

    原告戴XX称其带领工人于2016年春节后进场施工，于2017年年底撤场，撤场时所承接的瓦工工程量未完工。被告谢XX对于原告戴XX陈述的进场时间以及未完工的事实不持异议，但辩称原告戴XX于2017年2月撤场。

    关于案涉工程结算的问题。原告戴XX提交了一份由被告谢XX于2018年2月11日出具的结算说明，内容为“关于南京XX国际航运中XX项目三号楼劳务分包单位马鞍山XX公司与瓦工班组结算已全部核对完成，结算工程量为XXX元，由于单价较低，本单位同意补偿瓦工班组314520元，合计XXX元。另外因该瓦工班组提前退场，未完成工程量合计176400元，因此结算合计XXX元，截止2018年2月11日已付款XXX元，合计余款178800元暂未未付”。被告谢XX对于原告戴XX提交的上述证据的真实性不持异议，但辩称因其需要与被告XX公司结算，因此多加了一部分款项，其中176400是原告戴XX未完成工程量应当扣除的款项中的一部分，原告戴XX提交的结算说明并非最终的结算依据。

    被告谢XX提交了以下证据：1.其于2018年2月11日出具的另一份结算说明，该份结算说明内容为“关于南京XX国际航运中XX项目三号楼劳务分包单位马鞍山XX公司与瓦工班组结算已全部核对完成，结算工程量为XXX元，截止2018年2月11日已付款XXX元，合计余款406800元暂未支付”。2.原告戴XX2018年2月12日出具的内容为“已上工条作废欠条南京长航3号”的书面材料。3.2017年7月至2017年12月案涉工程原告未完成工程部分的工条。4.2018年2月13日被告XX公司支付部分后续接替原告戴XX施工的瓦工班组工程款的凭据以及至2017年12月底的用工统计单。被告谢XX提交该组证据以证明原告戴XX提交的结算说明已被作废，且被告谢XX不再欠付原告戴XX工程款，并实际多付工程款。

    原告戴XX对于被告谢XX提交的证据质证称：两份结算说明出具于同一天，而被告谢XX提交的结算说明并不详细，并非最终结算依据；原告戴XX出具的工条作废的字条是在原告戴XX与被告谢XX结算后，将之前所被告谢XX出具的工条、便条等作废。

    2018年2月11日之后、2018年春节前，原告戴XX与被告谢XX就工程款问题在派出所调解时，被告谢XX又向原告戴XX支付了1万元，故原告戴XX主张剩余工程款168800元。被告谢XX对于2018年春节前支付了1万元工程款以及此后再未向原告戴XX支付过款项的事实不持异议。

    2018年3月30日，南京XX国际航运中XX项目下的永宁街项目工程完工并竣工验收合格，2018年4月25日完成竣工备案工作。被告XX公司称XX公司尚欠1.8亿元的代建保证金未返还。

    本案审理中，原告戴XX称其先是通过被告谢XX的叔叔介绍承接了案涉工程，之后被告谢XX的叔叔退出案涉工程。原告戴XX认为被告谢XX是被告XX公司的项目经理，在本案中所实施的相关行为属于职务行为，又同时认为被告谢XX挂靠被告XX公司承接了南京XX国际航运中XX项目三标段劳务工程。

    被告谢XX、XX公司均称其二者之间无劳务、劳动关系，被告谢XX代表被告XX公司与被告XX公司签订合同，被告XX公司承接工程后交由被告谢XX施工，被告谢XX与被告XX公司进行结算，被告XX公司将款项支付给被告XX公司，被告XX公司扣除相应款项后，将余款再行支付给被告谢XX。被告谢XX与被告XX公司之间无书面协议。被告XX公司在庭审中称其与被告谢XX系挂靠关系，被告谢XX无相应的施工资质及项目经理资质。

    被告XX公司称其已将结算资料提交给被告XX公司，但未能明确提交时间。被告XX公司、XX公司均称双方之间的工程款尚未结算完毕。

    被告XX公司提交了款项支付汇总、工程款支付报审表、发票等证据证明其已按合同约定向被告XX公司支付了工程款223XXXX3641.84元，目前并不欠付工程款。被告XX公司对此不持异议，称被告XX公司已按合同约定的付款节点支付了相应工程款，但双方之间的最终结算尚未完成。

    本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

    关于本案所涉法律关系的问题。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。因此，总承包人与劳务作业承包人之间，分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质与工程分包不同，但劳务作业在本质上也属于建设工程施工。本案中，被告XX公司将其承接的南京XX国际航运中XX永宁街1-3F、1-3H地块工程项目中的砌筑、木工、抹灰、焊接等劳务分包给被告XX公司，被告XX公司与被告XX公司之间签订了劳务分包合同。被告谢XX后将该劳务分包合同中的瓦工部分项目分包给了原告戴XX进行施工，故原告戴XX所承接工程属于南京XX国际航运中XX三号楼的劳务作业中的部分劳务作业内容，其与被告谢XX签订的劳务分包合同亦属于建设工程施工合同。被告XX公司辩称本案属于劳务合同纠纷的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。

    另被告无对错及是否适格之分，所谓被告适格是对被告诉讼资格的表述。本案中，原告戴XX申请追加的被告明确，亦有明确的诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，依法应当准许。故被告XX公司辩称追加其为本案被告错误的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。

    关于本案审理是否可以涉及被告XX公司与被告XX公司之间劳务分包合同内容的问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款第三项规定，仲裁协议应当具有下列内容：……（三）选定的仲裁委员会。本案中，被告XX公司与被告XX公司之间的合同虽然约定了双方产生争议通过仲裁解决，但未明确所选定的仲裁委员，属于仲裁协议约定不明，且无证据证明双方后续对此进行了明确。故被告XX公司认为本案不能涉及其与被告XX公司之间劳务分包合同内容的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。

    关于工程余款的问题。该问题的实质即原告戴XX、被告谢XX分别提交的结算说明，应当如何采信的问题。对此，本院认为，首先，本案已查明原告戴XX未完全施工完毕其所承接的案涉工程，被告谢XX对此无异议，且表示应当按照合同扣除部分款项。因此，原告戴XX与被告谢XX进行结算时，应当就未完工而应扣除的工程款同时进行结算，而被告谢XX提交的结算说明中并无此项内容。其次，被告谢XX称原告戴XX出具的结算说明所载“由于单价较低，补偿瓦工班组314520元”，系其与被告XX公司结算需要，因此应当认定为被告谢XX在与原告戴XX结算时同时涉及了补偿价款的内容，而该内容仍然未反应在被告谢XX提交的结算说明中。再次，原告戴XX在施工过程中，被告谢XX曾多次出具工条、便条，因此原告戴XX在与被告谢XX结算后，出具工条作废的字据，对于之前工条进行作废，具有合理性。据此，本院综合案件事实以及上述分析，认为原告戴XX提交的结算说明系其与被告谢XX的最终结算证明。被告谢XX未能提交证据证明除该结算说明所载应当扣除的176400元工程量之外，还有其他未计入而应当计入并扣除的工程量，其应当承担举证不能的不利后果。

    根据原告戴XX提交的结算说明以及被告谢XX在此之后又支付了1万元的事实，原告戴XX尚有工程余款168800元未取得。

    关于工程款支付主体以及各主体之间责任承担的问题。

    第一，根据案件查明的事实，被告谢XX与被告XX公司之间并无劳动合同关系、劳务合同，而是由不具备资质的被告谢XX借用被告XX公司的名称及资质对外承接工程、进行结算，在被告XX公司扣除部分款项后，将余款支付给被告谢XX，因此被告谢XX与被告XX公司之间存在挂靠与被挂靠的关系。二者之间的挂靠行为，违反了相关法律规定，应属无效。其次，原告戴XX亦无相关劳务施工资质，故原告戴XX与被告谢XX之间的劳务分包合同亦属于无效合同。但案涉工程已竣工验收合格，故原告戴XX有权主张工程款。

    第二，原告戴XX与被告谢XX签订了劳务分包合同，因此，被告谢XX作为合同相对方，应当承担支付工程款项的合同义务。

    第三，原告戴XX从被告谢XX处承接案涉工程，其对于被告谢XX与被告XX公司之间的挂靠关系并不明知，认为被告谢XX系被告XX公司的项目经理。现因被告谢XX挂靠被告XX公司的行为无效，被告谢XX及被告XX公司对此均存在过错，故被告XX公司对于被告谢XX应当支付的工程余款承担连带支付责任。

    第四，根据已查明的事实，被告XX公司与被告XX公司之间尚未结算完毕，双方约定是结算完毕后支付工程款，因此被告XX公司是否欠付被告XX公司工程款尚不确定。被告XX公司已按合同约定向被告XX公司支付了付款节点的工程款，故不存在欠付工程款的情形。此外，劳务作业分包不同于工程分包，仅仅是建设工程中的劳务部分，因此劳务分包承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，本案中，原告戴XX所施工的瓦工部分劳务以及被告XX公司所承接劳务，均不属于工程分包，因此原告戴XX、被告XX公司均不是该条司法解释的所规定的“实际施工人”。据此，原告戴XX要求被告XX公司、被告XX公司就其所主张的工程款承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。

    关于利息的问题。根据原告戴XX与被告谢XX之间劳务分包合同的约定“工程没有结束中途终止合同，按已完成的工程量进行决算，甲方只支付工程款的一半，支付工人工资，余款在工程结束后，当年年底付清”。根据已查明的事实，原告戴XX于2017年退场，后续案涉工程施工由其他瓦工班组进行施工至2017年年底，原告戴XX与被告谢XX于2018年2月11日进行了工程结算，因此原告戴XX按年利率6%主张2018年2月12日起的利息，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。

    关于原告戴XX主张的工程价款优先受偿权的问题。原告戴XX非实际施工人，也非承包人，且原告戴XX仅就瓦工项目的部分内容进行施工，无法单独折价、拍卖，亦不存在主体工程承包人行使工程价款优先受偿权的情形，因此，原告戴XX的该项诉讼请求，本院不予支持。

    综上，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

    一、被告谢XX于本判决生效之日起十日内向原告戴XX支付工程余款168800元，并按年利率6%的标准向原告戴XX支付从2018年2月12日起至判决确定给付之日期间的利息；

    二、被告马鞍山XX公司对上述第一项判决内容承担连带责任；

    三、驳回原告戴XX被告对被告中国XX公司的诉讼请求；

    四、驳回原告戴XX对被告南京XX公司的诉讼请求；

    五、驳回原告戴XX的其他诉讼请求。

    如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    案件受理费3794元，保全费1420元，合计5214元，由被告谢XX、马鞍山XX公司负担（此款原告已预交，被告谢XX、马鞍山XX公司在给付上述款项时加付此款）。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

    审　判　长　　周　磊

    人民陪审员　　袁XX

    人民陪审员　　童XX

    二〇一九年三月十二日

    书　记　员　　杨XX