湖南XX公司与长沙市XX公司、株洲XX公司等买卖合同纠纷二审民事

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）湘高法民二终字第9号

上诉人（原审被告）长沙市XX公司。

法定代表人陈XX，该公司董事长。

委托代理人王XX，湖南XX律师。

委托代理人刘建勋，湖南XX律师。

被上诉人（原审原告）湖南XX公司。

法定代表人郑XX，该公司总经理。

委托代理人黄XX，湖南XX。

委托代理人张X，湖南XX律师。

原审被告株洲市XX公司。

法定代表人王XX，该公司董事长。

委托代理人周XX，湖南XX律师。

原审被告廖XX，男，1962年9月18日出生，汉族。

上诉人长沙市XX公司（以下简称长沙XX公司）因与被上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）、原审被告株洲市XX公司（以下简称XX公司）、原审被告廖XX买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2012）株中法民二初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：廖XX长期在湖南省攸县从事建筑施工承包业务。2011年10月，廖XX与XX公司达成口头协议，由廖XX承包XX公司开发的望云新世界中心住宅工程实际施工，由于廖XX不具备承建资质，须挂靠具有资质的建筑公司。2011年10月28日，XX公司与长沙XX公司签订一份《建设工程施工合同》，XX公司将其开发的望云新世界中心住宅工程项目承包给长沙XX公司施工。之后长沙XX公司将该工程施工以内部承包的方式承包给廖XX实际施工，长沙XX公司收取一定比例的管理费用。2012年2月12日，廖XX以合同需方（乙方）委托代理人身份与XX公司（甲方）签订一份《钢材供需合同》，合同约定：一、甲方供应乙方不低于2500吨钢材总量；二、定价原则以提货日当天湖南天贸钢铁网长沙市场为基准；垫资钢材量不超过300吨，并在上述价格基础上每吨上浮300元（含货到工地每吨120元运输费用）。三、所垫资钢材量不超过300吨，折合人民币约130万元，该钢材款自供货之日起六个月内一次性付清，如到期未付清则按每天每吨加价6元计算，依次类推至全部结清为止；四、违约责任，需方违约供方有权停止供货并以合同总金额的5%作为违约金，供方必须按双方约定及时交货，如供方未按时交货，造成工期延误供方以合同总金额的5%作为违约金（市场缺货和不按合同付款外，双方可协商解决）；五、需方所提钢材不得低于合同总量的90%，否则视为乙方违约，乙方应按实际采购量与合同总标的90%之差额部分为基数以每吨200元的标准支付违约金。双方还就指定的收货员、价款支付、纠纷的解决方式等事项作出了约定。该合同抬头需方填写为“长沙XX集团”字样，合同落款需方加盖“株洲市XX公司工程部”印章。合同签订后，XX公司分批向廖XX所在工地供应了钢材1686.46吨，钢材价款合计XXX元，廖XX支付钢材款XXX元，截止2012年9月26日尚欠钢材价款XXX元。之后XX公司多次索要钢材款未果，遂向法院起诉，请求：1、解除双方签订的《钢材供需合同》；2、XX公司支付所欠货款XXX元；3、XX公司支付截止至2012年9月26日违约金591876.70元，并支付自2012年9月27日起至垫资全部付清之日的违约金（按每天每吨6元计算）；4、长沙XX公司、廖XX对上述款项承担连带清偿责任。

原审法院认为：本案系买卖合同纠纷。根据双方的起诉、答辩意见，本案的争议焦点包括：一、追加长沙XX公司为本案共同被告，是否符合法定程序；二、买卖合同的买受人应当如何认定；三、XX公司主张的债权金额、违约金应当如何确定。现逐一分析如下：

一、追加长沙XX公司为本案共同被告，符合法定程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，《钢材供需合同》的需方抬头有“长沙XX集团”字样，且XX公司坚持认为，长沙XX公司系本案买卖合同的买受人，为查清本案事实，原审法院追加长沙XX公司为本案共同被告，符合法定程序。长沙XX公司辩称追加其为共同被告，违反法定程序，其理由不能成立，不予采纳。

二、长沙XX公司和廖XX应当认定为买卖合同的买受人，共同承担相应的合同责任。

首先，廖XX作为需方的委托代理人与XX公司签订的《钢材供需合同》中，需方抬头填写为“长沙XX集团”字样，落款加盖“株洲市XX公司工程部”印章，认定长沙XX公司与廖XX共同作为买卖合同的买受人，与上述施工承包、转包事实相互印证，更符合本案实际情况；其次，XX公司已将其工程承包给长沙XX公司施工，无须采购钢材，其仅依照建设工程施工合同约定，对长沙XX公司、廖XX负有支付工程款的义务；再次，既然长沙XX公司与廖XX有权向XX公司追索工程款，他们二者便有义务清偿本工程的建材款项，XX公司主张的债权系用于本工程的建材款项，因此长沙XX公司与廖XX负有连带清偿XX公司钢材款的义务。

三、XX公司主张的债权金额及违约金应当依法确定。

关于本案债权金额，XX公司提供了《钢材供需合同》指定收货人汤X签收的送货单等证据证明，廖XX辩称送货单中有90余万元系虚开，用于偿还所欠XX公司员工的个人欠款，其陈述仅有证人汤X证明，由于证人汤X系被告廖XX雇员，存在利害关系，其证言不宜认定。因此XX公司主张的债权金额应当依据双方对账函等证据予以认定。《钢材供需合同》对违约责任进行了明确约定，应当作为确定违约金的依据。合同约定的违约金分别计算为：一、实际采购钢材数量与合同总标的的90%相差563.54吨的违约金，按每吨200元计算，违约金为112708元；二、逾期付款违约金，按合同总金额XXX元的5%计算，违约金为398168.70元；三、垫资钢材300吨，自供货之日起六个月后按每天每吨加价6元计算至全部付清之日止。

综上所述，长沙XX公司和廖XX应当认定为买卖合同的买受人，应当承担相应的合同责任。XX公司不是买卖合同的买受人，不应承担合同责任。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除双方于2012年2月12日签订的《钢材供需合同》；二、长沙XX公司支付XX公司货款XXX元；三、长沙XX公司支付XX公司采购数量差额违约金、逾期付款违约金合计510876.70元；四、长沙XX公司支付XX公司垫资未付违约金，自2012年8月12日起按每日1800元计算至货款全部付清之日止；五、廖XX对上述款项承担连带清偿责任；六、驳回XX公司的其他诉讼请求。一审案件受理费43402元，由长沙XX公司、廖XX共同负担。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

长沙XX公司不服上述判决，上诉称：（一）原审法院追加长沙XX公司为本案共同被告，程序严重违法。在本案中，长沙XX公司没有在合同上签字盖章，并不是买卖合同的相对方，也不是实际的买受人，与本案没有任何法律关系。（二）原审法院认定事实不清。1、原审法院仅凭《钢材供需合同》抬头写了“长沙市XX公司”而落款加盖“株洲市XX公司工程部”印章的合同，就认定长沙XX公司为该合同的买受人并判决其承担连带清偿责任，属认定事实不清，证据不足。2、原审法院对廖XX认可的XX公司送货单中有90万元系虚开不予认定错误，且廖XX所述情况已经涉嫌诈骗犯罪，应当移交公安机关处理，而原审法院在此事实没有查清的情况下，擅自作出判决，程序严重违法。（三）原审法院判决的违约金重复计算且责任过重。原判存在三项违约金内容，既有采购数量差额违约金，又有合同总额违约金，还有垫资款未付违约金，内容重复且违约责任过重。请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用全部由XX公司承担。

XX公司答辩称：（一）原审法院审理程序正当。因为XX公司确实将诉争工程发包给了长沙XX公司承建，原审法院为了查清本案有关事实，将长沙XX公司追加为被告正确。（二）原审法院认定长沙XX公司承担责任并不完全不当，XX公司在盖有其公司印章的情况下也应当对此承担责任。（三）原判关于债权金额的认定是正确的：1、廖XX称送货单中有部分金额为虚开金额用于偿还廖XX个人债务，其陈述除了廖XX所雇工作人员的个人陈述外没有任何其他证据可以佐证该事实。2、廖XX作为项目实际施工人也通过《对账函》对我方货款进行了明确确认，结合送货单的合同履行事实，本案货款不存在虚开问题。3、根据证据规则，在没有相反的足以证明的证据的情况下，不能否定已证事实。（四）合同约定的违约金是对违约行为的惩罚和守约方的补偿，是当事人意思自治的体现，应当尊重当事人的真实意思。原判确定的各项违约金分别针对不同的违约形态，并无重复计算。合同7.5.2条约定了垫资满300吨后，每满100吨结算一次，逾期应当按8.5.1条承担违约责任。而本案合同中不存在8.5.1条，因此，合同此处所写的8.5.1条应当是7.5.1条。综上，《钢材供需合同》真实、合法、有效，合同相对方应当就XX公司的一审诉讼请求承担法律责任。

XX公司陈述称：XX公司答辩时要求我方承担责任没有理由，长沙XX公司对我方没有提起上诉。原审法院依法追加长沙XX公司程序合法；原判部分事实不清，对XX公司虚开90万元送货单不予认定错误；原判违约金重复计算且责任过重。请求二审法院维持原审法院对我方的判决。

廖XX未陈述意见。

本院二审查明以下事实：

（一）涉案《钢材供需合同》第七条约定：7、结算方式：……7.5.1供方为需方垫资，所垫资钢材量不超过300吨，折合人民币约130万元，该钢材款从供货之日起六个月内一次性付清，如到期未将所欠款付清则按每天每吨加价6元计算，依次类推至全部结清为止。7.5.2供方为需方垫满300吨钢材后，所供钢材每满100吨结算一次，最长时间为15天结算，如满15天提货量没有达到100吨需方也无条件地支付所提货款。（如未按时付款，按8.5.1条违约责任）。

（二）2012年2月12日，XX公司开始向廖XX供货，截止2012年5月9日，廖XX支付货款150万元。

（三）2012年7月28日廖XX与XX公司的《对账函》显示：“截止2012年7月28日，长沙XX集团攸县望云新世界共欠XX公司XXX元”。之后，XX公司又供应了494218元钢材，廖XX亦支付了130万元货款。故截止2012年9月26日，廖XX尚欠XX公司钢材价款XXX元。

（四）2013年3月7日，原审法院第一次开庭审理时，廖XX作为XX公司的证人出庭证明，因其个人欠XX公司的款项，故送货单有90余万元是虚开的，廖XX指定的收货人汤X亦予以了证明。二审中，XX公司、长沙XX公司均认为XX公司的送货单中有994552元单据的开票时间顺序与单据编码排序不符。

（五）长沙XX公司在二审中认可收到了XX公司大概1000万元以内的工程款，XX公司认可在支付长沙XX公司部分工程款后，将之后的工程款支付给了廖XX。双方均认可涉案工程尚未结算。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点是：1、长沙XX公司是否为本案适格被告；2、XX公司主张的债权金额中是否含有90万元虚开送货单以及本案违约金是否过高。

一、关于长沙XX公司是否为本案适格被告的问题。本案所涉工程项目系XX公司开发，由长沙XX公司承建，廖XX挂靠在长沙XX公司名下，以内部承包的方式实际施工。廖XX具有双重身份，对外，廖XX的身份是长沙XX公司涉案工程的负责人；对内，其是自负盈亏并向长沙XX公司缴纳一定管理费的内部承包人（即项目经理）。廖XX对外以长沙XX公司的名义与XX公司签订《钢材供需合同》，将所购钢材用于工程建设，作为善意第三人的XX公司有理由相信廖XX的行为代表长沙XX公司，该合同应当对长沙XX公司具有约束力，长沙XX公司是本案债务的承担主体。廖XX是涉案工程所有债权债务的最终承受者，亦应当对本案债务承担清偿责任。原审法院依法追加长沙XX公司作为本案的被告，程序合法。长沙XX公司上诉称原审法院追加其为共同被告违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于XX公司主张的债权金额中是否含有虚开送货单90万元以及本案违约金是否过高的问题。长沙XX公司主张XX公司的送货单中有90余万元系虚开，但仅有廖XX的陈述及收货员汤X的证言予以证明。而廖XX是XX公司的债务人，汤X系廖XX的雇员，与廖XX存在利害关系，该证据不足以推翻廖XX与XX公司双方确认的《对账函》。虽然XX公司的送货单中有994552元单据的开票时间顺序与单据编码排序不符，但该数据与廖XX认可的90万元数额也不完全吻合，且不能从该事实推断出994552元的送货单系虚开的结论。故对长沙XX公司的该项主张，本院不予支持。

原审法院依照《钢材供需合同》中双方对违约责任的约定，对违约金分别计算为：1、实际采购钢材数量与合同总标的的90%相差563.54吨的违约金，按每吨200元计算，违约金为112708元；2、逾期付款违约金，按合同总金额XXX元的5%计算，违约金为398168.70元；3、垫资钢材300吨，自供货之日起六个月后按每天每吨加价6元计算至全部付清之日止。原审法院对前两项违约金的计算，符合合同双方当事人的约定，亦符合本案客观实际，本院依法予以维持。但原审法院对第三项违约金的计算不当，本院依法予以纠正。从本案查明的事实看，XX公司从2012年2月12日开始向长沙XX公司、廖XX供货，截止2012年5月9日，廖XX支付货款150万元。仅3个月时间，廖XX支付的货款已超过合同中6个月支付130万元的约定，故其对XX公司垫资的300吨钢材，不应承担违约责任。虽然《钢材供需合同》7.5.2条约定：供方为需方垫满300吨钢材后，所供钢材每满100吨结算一次，最长时间为15天结算，如满15天提货量没有达到100吨，需方也无条件的支付所提货款。（如未按时付款，按8.5.1条违约责任）。但该合同中并无8.5.1条，双方在买卖过程中亦无函件证明XX公司以此项条款向廖XX等主张过违约金，故不宜将该约定中的8.5.1条解读为7.5.1条。对该项违约金，本院不予认定。

虽然涉案《钢材供需合同》上加盖了XX公司工程部公章，但由于所涉工程系长沙XX公司施工，XX公司作为开发商仅有依照建设工程施工合同约定，对长沙XX公司、廖XX支付工程款的义务，且《对账函》亦明确表述为长沙XX公司欠款，原审法院未判决XX公司对本案承担责任，XX公司以及长沙XX公司对此均没有提起上诉，故原判认定长沙XX公司及廖XX对本案承担相应的民事责任，并无不当。

综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，但对违约金的认定部分不当，本院依法予以纠正。长沙XX公司的上诉理由部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2012）株中法民二初字第36号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；

二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2012）株中法民二初字第36号民事判决第四项；

上述款项限本判决生效后15日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43402元，二审案件受理费43402元，合计86804元，由长沙市XX公司、廖XX共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李建红

代理审判员　　李　娟

代理审判员　　朱湘归

二〇一四年三月十日

书　记　员　　邓XX