周XX与湖南XX建设（集团）有XX公司、湘潭市XX房地产开发有XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘民终721号

上诉人（原审被告）：湖南XX公司，住所地长沙市岳麓区XX。

法定代表人：谢X，系公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋、谭X，湖南XX律师。

上诉人（原审第三人）谢X，男，汉族，1981年4月7日出生，住长沙市雨花区。

被上诉人（原审原告）：周XX，男，汉族，1969年2月5日出生，住长沙市望城区。

委托诉讼代理人张XX，湖南XX律师。

原审被告：湘潭市XX公司，住所地湘潭市雨湖区解放北XX。

法定代表人：曾XX，该公司董事长。

委托代理人：徐X，该公司员工。

上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）、上诉人谢X因与被上诉人周XX及原审被告湘潭市XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司和谢X上诉请求：1、判决撤销一审判决，改判或发回重审；2、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定项目建设总成本767XXXX8843.94元错误，据此判令XX公司应付周XX、谢XXXX.25元的判决结果错误。本案除原建设成本767XXXX8843.94元外，还有建设成本80余万元，包括已由生效判决确认的XX公司应付**桂20余万元及欧XX已经起诉要求XX公司支付的材料款55.7万元，XX公司一审提交的第六组、第七组证据足以证明该事实。一审法院对上述证据不予采信错误。2、谢X认为其与周XX合伙内部承包涉案工程期间，周XX已先行在工程款中取得了XXX.54元，如按照二人在合伙承包合同中关于各占50%的约定，周XX对于XX公司应支付二人的工程款只能取得一半，故在认定周XX应取得的工程款时应当将合同约定的分配比例和周XX实际已取得的工程款一并考虑进来，不应直接判决XX公司将508万余元直接付给周XX和谢X。

周XX辩称：1、关于**桂的20余万元应当由周XX与谢X通过结算决定由谁承担，不应由周XX一方承担。2、欧XX起诉主张材料款一案尚未判决，其主张的55.7万元材料款是否应当支付尚不确定，该款不应认定为本案工程成本。3、关于261万元，这笔款项是从项目部支出，且款项全部用于工程建设，不是周XX个人借款。

XX公司陈述称：XX公司已经支付全部工程款，在本案中无任何责任。对于上诉人与被上诉人的纠纷不发表意见。

周XX向一审法院起诉请求：1、判令XX公司向周XX支付工程款XXX.33元，利息44697.49元，共计XXX.82元（利息暂计算至2015年4月30日止，要求计算至全部支付完毕止）；2、判令XX公司向周XX支付工程款XXX.81元,利息63692.63元，共计XXX.44元（利息暂计算至2015年4月30日止，要求计算至全部支付完毕止）；3、判令XX公司和XX公司承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：2011年7月29日，XX公司与XX公司签订《房地产工程项目施工责任总承包管理合同》，合同约定：该工程为江麓春晓苑，分5栋塔楼组成，框架和框剪结构，总建筑面积为57962㎡,其中地下停车场约为1069㎡,1、2层商场约为5846㎡。住房约为41198㎡，架空层约为288㎡。承包形式;包工包料。其中，工程质量及验收标准中约定乙方（XX公司）指派谢X为项目经理，全权负责施工管理和合同的履行。2011年8月4日，XX公司与XX公司江麓新城·春晓苑商住楼工程项目部（以下简称项目部）签订建设工程内部承包协议书约定：承包方式，按照独立核算，自负盈亏的承包方式，承包期间所发生的一切债权债务均由乙方（项目部）负责，因乙方债务引起的法律诉讼给甲方（XX公司）造成的损失一并由乙方承担，甲方不负任何责任。第九条工程质量、安全文明施工管理措施：乙方应严格按照施工规范和相关标准及甲方规章知道进行施工，质量和安全及文明施工等级必须达到与建设单位签订的合同标准要求，确保本工程达到省优质工程等级，甲方在年终的评先评优时甲方根据实际情况对乙方进行相应的奖励。第十条工程款的汇付方式：工程款统一汇付到甲方指定账户上，甲方按照实际到帐的工程进度款的比例收回乙方应上交的税费及相关费用后，将其余工程款逐笔划拨给乙方转款专用，不得挪作其他用，保证工程顺利进行。如果乙方有本协议中规定的违约情况发生，其罚款在工程汇款中扣除，同时甲方有权不定时到业主单位核对账务，乙方应积极予以配合。第十三条：甲方应协助乙方抓好文明、安全、技术、质量管理等工作，协助理顺好业主和上级有关主管部门的关系，及时传达上级有关文件精神和通报的有关情况，及时配合乙方办理工程进度款的支付。该份合同中乙方代表为周XX、谢X。在签订合同当时，谢X任XX公司副董事长，周XX任XX公司副总经理且由XX公司为其购买了社保。2013年2月27日，该工程竣工验收。经结算，工程价格为840XXXX2769.81元。2015年11月5日，经周XX与XX公司核对，周XX认可XX公司现已向项目部支付的工程款。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1、周XX与谢X代表XX公司项目部与XX公司签订的合同性质如何，周XX是否系涉案工程的实际施工人；2、XX公司是否应向周XX支付工程款；3、XX公司是否应向周XX支付工程款。

一、关于争议焦点1、2。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据该条文的规定，转包应当是将工程转包给他人或其他单位的行为。XX公司与XX公司江麓新城春晓苑商住楼工程项目签订的内部承包协议，其中项目部代表为周XX，谢X。而谢X、周XX当时均为XX公司的职员。根据前述查明转包是将工程转给了其他单位，本案中XX公司将工程内部承包给公司项目部，且项目的负责人谢X、周XX均为XX公司的职员，因此不符合转包的构成要件。故周XX与谢X代表项目部与XX公司签订的承包协议书，属于公司管理性质的内部承包合同。实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人发包合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承担施工任务违反了相关法律法规或发包合同约定。基于上述认识，实际施工人通常表现形式有：借用资质或挂靠、非法转包、违法分包。周XX与谢X代表项目部与XX公司签订的承包协议书，属于公司管理性质的内部承包合同。周XX的行为既不符合借用资质亦不构成非法转包行为，其行为并不符合实际施工人的构成要件，因此，周XX不构成实际施工人地位。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中周XX不构成实际施工人地位，因此，周XX与XX公司之间不存在实体上的权利义务关系，故周XX要求XX公司支付工程款诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

二、关于争议焦点3。周XX、谢X代表项目部与XX公司签订的内部承包协议书，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对当事人应具有约束力。本案所涉内部承包协议书第十条规定：工程款统一汇付到甲方指定账户上，甲方按照实际到账的工程进度款的比例收回乙方应上交的税费及相关费用后，将其余工程款遂笔划拨给乙方转款专用，不得挪作其他用，保证工程顺利进行。根据该条约定的工程款支付按照实际到账的工程进度款在扣除相关费用后在划拨给项目部。经审理查明，该工程于2013年2月27日竣工验收合格并已交付。工程总造价840XXXX2769.81元，在本案诉讼时周XX及XX公司、谢X均认可XX公司已付款818XXXX3819.19元，XX公司向项目部已付款767XXXX8843.94元（含扣除的相关费用），那么根据该内部承包协议约定的按照实际到账的工程进度款在扣除相关费用后进行支付，故XX公司在现已收工程款中，还应向项目部支付XXX.25元（818XXXX3819.197XXXX8843.94）。XX公司未按期付款已构成违约，周XX要求XX公司支付利息符合法律规定，应予支持。项目部由周XX与谢X合作共同经营管理，那么XX塘应支付的款项应属于周XX与谢X共同所有。周XX与谢X各自所占有份额可由二人另行协商或另案处理。周XX要求XX公司支付工程款XXX.33元及利息的诉讼请求，应予部分支持。

一审法院判决：一、由XX公司在判决生效之日起十日内向周XX、谢X支付工程款XXX.25元及利息（利息从2013年2月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止），上述款项属于周XX与谢X共同所有。二、驳回周XX的其他诉讼请求。一审案件受理费90151元，由周XX负担54090.6元，XX公司负担36060.4元。

本院审理过程中，XX公司围绕本案的争议焦点问题提交了如下证据：第一组证据、湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第32号民事判决书、湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302执691号执行通知书以及执行划款凭证，拟证明XX公司代涉案项目部垫付**桂工程款等共计209870元。第二组证据、2016年7月19日XX公司的董事会会议纪要、谢X于2016年8月8日向XX公司出具的XXX.25元的领款凭单、XX公司向谢X支付XXX.25元的银行电子回单，拟证明XX公司除一审法院认定的已付款外，还向涉案项目部支付了XXX.25元，XX公司已经支付了全部工程款。第三组证据，XX公司向湖南XX公司支付260万元的银行凭证复印件，拟证明周XX私自从涉案项目账户中支付260万元给案外人，该款应当认定为周XX已取得的工程款。

本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。周XX质证认为：第一组证据的真实性无异议，但该款不应由周XX个人承担，应当在周XX与谢X结算后确定由谁承担；第二组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，这组证据是XX公司为逃避债务而形成，周XX没有参与也没有认可，不能视为XX公司对涉案项目部履行付款义务。第三组证据没有原件，真实性、合法性和关联性均有异议。

谢X对上述证据无异议。

XX公司对上述证据无异议。

本院对上述证据认证如下：对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，本院予以采信。对第二组证据的真实性、合法性和关联性予以认定，本院予以采信。对第三组证据的真实性不予认定。

本院审理查明：**桂在湘潭市雨湖区法院起诉XX公司请求支付拖欠工程款20万元及利息5万元，该案经湘潭市中级人民法院终审判决判令XX公司向**桂支付20万元及利息。该案在湘潭市雨湖区人民法院执行过程中，法院于2016年7月1日从XX公司账户扣划209870元作为**桂案执行款。

2016年7月19日，XX公司召开董事会研究决定将XX公司应支付给涉案项目部的XXX.25元全部支付给项目部合伙人谢X，周XX未参加该次会议。2016年8月8日，XX公司通过银行转账向谢X支付XXX.25元，谢X同时出具了领款凭证。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一审判决XX公司向周XX和谢X支付工程款XXX.25元及利息是否正确。根据本案一、二审证据和当事人的陈述，周XX和谢X系合伙承包涉案建设项目，双方之间是合伙法律关系，对外以合伙体即涉案项目部的名义进行民事活动，该合伙体与XX公司之间系内部承包关系，XX公司只负有将涉案项目的工程款按约定支付给合伙体的义务，但鉴于本案各方对XX公司欠付项目部工程款XXX.25元的事实已无争议，而谢X在已参与本案诉讼的情况下不积极向XX公司主张权利，一审法院根据周XX的主张判令XX公司将欠付的工程款及利息支付给周XX和谢X二人组成的合伙体（二人共有）并无不当。

本院审理过程中，XX公司提交证据证明其已经以执行款的形式垫付项目部欠**贵的209870元，谢X和周XX对该事实表示认可，故该209870元应视为XX公司履行其对项目部的付款义务。同时，XX公司还提交了充分的证据证明其已向谢X支付XXX.25元，XX公司认为其已经向合伙体履行了付款义务，周XX则对此持否定态度，认为该付款行为未经其认可。本院认为，根据本案证据无法确定XX公司应如何向项目部支付工程款，考虑到谢X系项目经理，本案中XX公司将其对项目部合伙体的工程欠款支付给谢X并无不当，该付款行为应视为XX公司向项目部合伙体履行付款义务，周XX如认为其对该款享有权利，可另行与谢X清算确定其应分配份额。本案XX公司无需再向涉案项目部支付工程款。

XX公司虽将工程欠款支付完毕，但未向项目部合伙体支付欠付工程款利息，故XX公司仍应就该利息向谢X和周XX承担责任，同时，该利息应根据实际付款情况分段计算，其中2016年7月1日（**贵案法院执行之日）之前的利息以XXX.25元为基数，从2013年2月27日计算至2016年7月1日，2016年7月2日至2016年8月8日（XX公司向谢X支付XXX.25元之日）之间的利息，以XXX.25元为基数计算。

因XX公司在二审中提交了新证据导致本案一审认定的事实发生变化，本院对一审判决予以改判，上诉案件受理费应由XX公司负担。

综上所述，XX公司和谢X的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第32号民事判决；

二、XX湖南XX公司于本判决书送达之日起十日内向周XX、谢X支付工程欠款利息，利息计算方法如下：以XXX.25元为基数，从2013年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年7月1日止；以XXX.25元为基数，从2016年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年8月8日止。上述利息属于周XX与谢X共同所有；

三、驳回周XX的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费90151元，由上诉人湖南XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　杨

代理审判员　　陈盎然

代理审判员　　陈梦群

二〇一六年十二月十九日

书　记　员　　申XX