因侵犯商业秘密罪一审判决后检查机关抗诉，二审法院驳回抗诉，维持原判。

    【案情简介】

    臧X于1997年入职某XX集团空调分公司任总经理，负责包括净化机、热回收XX风机在内的空气净化产品的整体研发、生产、销售和服务经营管理。2013年1月底，臧X从集团离职，之后邀集从集团离职的杨某某、罗X、郝XX等人，于2014年成立XX公司（以下简称XX公司），臧X为公司法定代表人，经营范围为空气净化机、XX风机的生产销售等，又先后于2014年4月、2017年5月成立XX公司（以下简称C公司）（已注销）、湖南XX公司（以下简称D公司），经营范围为空气净化机、XX风机的生产销售等，臧X为上述两公司的实际控制人。其中XX公司主要负责空气净化机、XX风机的销售，XX公司和D公司主要负责空气净化机、XX风机的生产。

    2012年杭州XX公司为XX集团XX风机AI智能控制器的生产供应商之一，依照XX集团提供的“XX控制参数”在内的相关控制系统参数的通讯协议和规格书为其生产AI控制器，并与XX集团签订了包含文件、图纸、工艺方法、技术参数和采购渠道等商业秘密的保密协议，约定有效期10年。2013年，臧X准备成立公司生产销售XX风机，通过中间人与杭州XX公司联系，要求XX公司按照XX集团的XX控制参数和功能为其制作XX风机控制板。XX公司技术人员将XX集团的规格书修改和完善，其中XX参数未修改，按照该规格书为XX公司共计生产1715套XX风机控制器，总价值共计人民币754600元。所有控制器均被用于生产XX公司相应型号的XX风机。臧X因XX控制技术侵权获利共计人民币296万元，其同伙三人通过杭州XX公司因XX控制技术侵权共计获利人民币75万元，另臧X通过XX公司因XX控制技术侵权共计获利人民币221万元。

    因侵犯商业秘密，臧X被某县人民法院判处有期徒刑两年六个月。检察机关认为臧X系以侵犯商业秘密为业，应当判处三年以上有期徒刑，提出抗诉。

    【辩护意见】

    受臧X委托，湖南XX指派翟XX、周付生律师担任其涉嫌侵犯商业秘密罪的辩护人，辩护人在二审期间，仔细阅读判决书、核查全部案卷材料后，坚持之前所提交的辩护意见，根据某县人民检察院所提交的抗诉书，发表如下辩护意见。请求法院予以考量。

    一、根据案卷材料显示，没有证据可以证明臧X所在的XX公司是完全以侵权为业的侵权人。

    某县人民检察院认为，臧X所在XX公司（以下简称XX公司）主要销售XX风机为主，系完全以侵权为业。但是辩护人认为，检察院指控XX公司从2014年至2017年11月24日以销售XX风机为业，但是检察院未提交2014年至2017年任何关于XX风机以及XX公司其他的产品的销售数据及各类产品销售数额、金额所占的比重。因此，辩护人认为，检察院所提交的证据材料尚不足以证明臧X及其所在的XX公司系以完全侵权为业；且某县人民法院在作出一审判决时也认为：“只有对于完全以侵权为业的侵权人，才可以按照销售利润计算，在本案中没有证据证明臧X控制的XX公司是‘完全以侵权为业’，因此不能以销售利润计算为所获利润”。

    根据臧X、方X的供述，证人的陈述以及多个证据材料显示，XX公司研发、经营的产品不仅包括XX风机，还包括空气净化器、XX风空调机等系列产品。而某县人民检察院无论是庭审过程中，还是抗诉后，尚未出示足够的证据证明XX公司生产经营的所有产品，均与XX集团或者其他公司生产产品的技术信息相关。因此，在尚无其他证据可以证明B生产主要以销售XX风机为业，或者其所有产品均是侵权产品的情况下，不应当认定臧X及其所在的XX公司是完全以侵权为业，某县人民检察院认定臧X及其所在的公司系侵权为业，事实不清，证据不足。

    二、一审法院以民事司法解释作为判决根据认定臧X的涉案金额合法合理，检察院的抗诉理由不成立。

    某县人民检察院认为应当以销售毛利作为侵权金额，一审法院不应当参考民事司法解释对损失数额进行认定。辩护人认为，该抗诉理由不成立，且不符合法律的规定。理由如下：

    1、一审法院在判决时，已有相关民事司法解释对侵犯商业秘密案件侵权金额的计算有了详细的规定，一审法院根据该解释的内容对侵权金额进行计算得出结论符合法律规定。

    2、某县人民法院在臧X案进行判决时，已将销售毛利作为判决的参考。

    3、根据销售毛利来认定臧X案件的侵权金额不符合罪刑法定原则。

    综上，辩护人认为，一审法院以民事司法解释作为判决根据认定臧X的涉案金额合法合理，检察院抗诉理由不成立。

    三、司法实践中对于臧X类似案件，不仅有最高人民法院发布的刑事参考案例确定了民事司法解释的计算方式，且存在其他法院以营业利润计算侵权数额的判例。

    检察院以司法实践中存在销售毛利润计算侵权损失的判例，作为第三点抗诉理由，辩护人不敢苟同。辩护人通过在裁判文书网以及最高人民法院公布的参考案例进行搜索，发XX在最高人民法院发布的刑事参考案例中，确定了侵权金额的计算应采用民事司法解释的计算标准；且部分法院在计算侵权数额时，也是以营业利润计算侵权所得。具体如下：

    1、在最高人民法院发布的刑事参考案例中，确定了计算侵权数额的计算应采用民事司法解释的相关规定。

    根据最高人民法院2020年7月27日发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》：为统一法律适用，提升司法公信力，结合审判工作实际，就人民法院类案检索工作提出如下意见。一、本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。四、类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。根据该规定，属于上述裁判生效的案例，人民法院应当进行检索，并将类案作为判决的参考。

    辩护人发XX在最高人民法院发布的《刑事审判参考》第1005号总第99集的XX公司、郭XX等侵犯商业秘密案，系臧X类似案例，在该案中，最高人民法院在侵权数额的计算肯定了民事司法解释的计算方式。该案例及最高人民法院的阐述具体如下：

    2、其他法院以营业利润计算侵权数额的判例。

    辩护人通过在裁判文书网进行搜索时，同样发XX法院以营业利润计算侵权数额。具体如下：

    第一，在江苏省高XX公布的2013年江苏法院知识产权司法保护十大案件之案件九，XX公司侵犯商业秘密案。该案中法院经审理后认为，公诉机关关于XX公司损失计算方式，虽已具有相当合理性，但应再扣除被告人费XX离职后为与涉案客户发生贸易而向外商RAJ支付的佣金，故认定被告人费XX给XX公司造成的损失为XXX元。该案作为典型案件的理由为：在确定权利人损失的具体数额，通过财务审计，以被告人非法营业额×权利人营业利润率的方式确定了权利人损失数额，为准确计算商业秘密刑事案件中权利人损失数额提供了可行性思路。

    第二，XX公司侵犯商业秘密案。在该案中，法院最终认可公诉方的计算方式，认定被告人彭X构成侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元。

    在上述案例中，在侵权金额的认定上，均是以营业利润作为认定根据。虽然上述两个关于侵权金额的计算均为外省市的判例，但都是对侵犯商业秘密罪侵权金额计算上具体理解和适用的解释。我国是成文法，在法律、司法解释有规定的情况下，各省市对罪名、司法解释的理解和适用应当是一致的，不应因地域而有差别。

    综上，辩护人认为，检察院的抗诉理由无合法合理依据，恳请中级人民法院从本案的事实出发，依法对本案作出公正、合理的判决。

    【结果】

    驳回抗诉，驳回上诉，维持原判。

    【裁判文书】

    本院认为，本案涉案热回收XX风系统通讯协议中“XX控制参数”系被害人XX集团及其子公司A洁净进行研发，不属于XX有技术，A洁净对相关参数设置了密码，相关公众通过直接观察产品无法直接获得，他人也难以通过观察、简单测试而直接、容易、准确、完整获得。本案中亦有鉴定报告认定XX集团《热回收XX风系统通讯协议（1009版）》中的“XX控制参数”技术信息在2014年3月6日前“不为公众所知悉”，因此，涉案“XX控制参数”在2014年3月6日之前属于“不为公众所知悉”的技术信息。XX集团及其子公司A洁净建立了相应的保密制度，明确了公司商业秘密的具体范围，在劳动合同及保密协议中均确定了职工在职、离职后的保密义务；同时亦与协作单位签订保密协议，约定协作方对协作中获取的包括技术信息在内的商业秘密有保密的义务。因此，XX集团及其子公司A洁净对涉案技术信息采取了保密措施。同时，A洁净将涉案技术信息用于生产经营，制造热回收XX风机并进行销售，获取了较大的利润，因此，该技术信息具有实用性并能带来经济利益、综上，涉案“XX控制参数”在2014年3月6日之前构成商业秘密。

    上诉人臧X、文XX、原审被告人徐XX、唐XX共谋，由原审被告人唐X2、徐XX、上诉人文XX违反保密约定，将涉案“XX控制参数”披露给上诉人臧X及其控制的XX公司。臧X明知该商业秘密系违及约定披露，获取并继续使用权利人的商业秘密。杭州XX为XX公司生产的部分涉案XX风机控制器中的相应参数与涉案“XX控制参数”构成实质相同，且未设定密码，使包括“XX控制参数”在内的相关参数处于丧失秘密性的危险状态或者已经丧失，故可以以被害人研发涉案技术信息的成本费用97万元作为本案损失。

    根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，上诉人臧X、上诉人文XX、原审被告人徐XX、原审被告人唐X2构成侵犯商业秘密罪，事实清楚，证据确实、充分，在共同犯罪中，上诉人臧X、上诉人文XX、原审被告人徐XX、原审被告人唐X2均起主要作用，均系主犯，其中上诉人臧X所起作用最大；原审被告人徐XX、上诉人文XX主动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人唐X2到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人徐XX、唐X2认罪认罚，依法可以从宽处理；原审被告人徐XX、唐X2、上诉人文XX系初犯、偶犯，认罪悔罪，其住所地社区矫正机构不反对适用社区矫正，依法可以适用缓刑。

    上诉人臧X认为，涉案XX控制参数的相关参数已被多份专利文件公开，且A公司XX风机虽然设置了密码，但可以通过拨打电话的方式轻易获得，通过密码进入参数设置后，即可以看到涉案XX控制参数。上诉人文XX也认为涉案的XX控制参数不构成商业秘密。本院认为，涉案XX控制参数，由启动温度范围、默认值、结束温度范围、送风时问等参数构成，国内外相关文献中虽然已有与该技术密点相关的技术研究，但文献公开的也仅仅是单独的参数，并未公开室外温度、默认值、间隔时间、送风机停时间等参数相互搭配的关系及效果，而这些参数的设置，需要被害人投入大量的人力、物力进行反复实验，故涉案XX控制参数至少在2014年3月6日前未公开，而且A公司的机器上并没有设置直接输入密码的通道，需要了解A公司机器的人员才知道如何输入密码，上诉人臧X认为可以获得密码的时间是2018年1月12日，而一审法院认定的“不为公众所知悉”的时间是2014年3月6日前，故不能认定涉案XX控制参数未采取保密措施。上诉人臧X辩护人还提出，本案中存在多份鉴定报告，法院仅采信构成商业秘密的鉴定报告依据不足。经查，本案中还存在湘潭大学出具的《专家意见书》，以及湖南省科协司法鉴定中心出具的鉴定意见书，本院认为，专家意见书仅能作为当事人单方提交的证据，不能作为鉴定结论采信；关于湖南省科协司法鉴定中心出具的鉴定意见书，首先，该份鉴定意见书系六公司单方委托，第二，该份意见书系将：“LX300”XX风机与“SC250”整体技术方案、设计思路、械心技术等进行比对，并得出不相同的结论，而关于二者是否相同的认定，应当是司法机关对全案证据进行综合判断，对案件审理后作出的认定，因此上述两份材料不能作为鉴定意见予以采信，综上，上诉人臧X，文XX认为涉案XX控制参数不构成商业秘密的主张不能成立。

    上诉人臧X还认为，采用的室内排风XX控制取值时同段错误，因为降低风量XX控制系统第一次写入规格书的时间是2009年，但评估报告的取值时间为2008年3月至2013年2月.本院认为，2008年3月-11月，被害人完成首次XX控制技术应用样机，再根据销售和服务反馈回来的SA系列XX风机问题等情况，开始研发SA系列XX风机的改进型，因此被害人从2008年3月就开始了具体技术的实施，因此评估报告取值时间正确，臧X对此提出的上诉请求，不能成立。

    上诉人文XX认为，其不是主犯，且应当构成单位犯罪。本院认为，原审被告人徐XX、唐X2、上诉人文XX的犯罪行为虽然是为了单位谋取非法利益，但没有证据证明其行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的犯罪行为，原审法院认定非单位犯罪，有事实和法律依据，本院依法予以确认。上诉人文XX明知对工作中所掌握的商业秘密负有保密责任，仍盲目听从指示，披露并使用涉案商业秘密为XX公司制作规格书、生产控制器，没有上诉人文XX的积极作为，原审被告人徐XX、唐X2、臧X侵犯商业秘密的犯罪意图将难以实XX，故在共同犯罪中，臧X、文XX、唐X2、徐XX均起主要作用，均系主犯。对于文XX的该项上诉请求，本院不予支持。

    公诉机关抗诉认为，应当将毛利润296万元认定为被害人的损失，还认为2020年9月14日实行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（三）可以支持其抗诉意见。本院认为，一审法院判决时该司法解释尚未施行。被告人的获利一般按照营业利润计算，只有对于完全以侵权为业的侵权人，才可以按照销售利润计算。本案中，没有证据证明臧X控制的XX公司是“完全以侵权为业”，因此不能以销售利润计算为所获利益。而利润是企业在一定期间的经营成果，包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。湖南XX任公司湘军审鉴字（2019）**号司法审计报告（补充）审计结论是XX公司使用XX公司和XX公司提供的控制板生产、销售的XX风机所获销售毛利147XXXX9527.99元。深圳市XX公司（2019）**号评估报告根据上述毛利及湖南省制冷学会鉴定的“XX控制参数”在XX风机整体技术中的贡献比20%到25%取下限20%，计算出XX公司因侵权获取销售毛利296万元。而毛利并不等同于营业利润，因此，以上诉人臧X所控制公司使用涉案商业秘密所获毛利润296万元作为被害人损失没有法律依据，不能直接认定为被害人的损失，但可以作为因侵权行为给被害人造成损失的参考，对于公诉机关的抗诉，本院不予支持。

    综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

    驳回抗诉，驳回上诉，维持原判。

    本裁定为终审裁定。

    【案例评析】

    本案是一起关于侵犯商业秘密罪的案件，一审法院作出判决后，被告和公诉机关分别提起了上诉和抗诉。本案争议的焦点主要在三个方面，一是被告认为涉案的“XX控制参数”已被多份专利文件公开，且能轻易被获取，无保密性，不能构成商业秘密。二是公诉机关认为臧X系以侵犯商业秘密为业，应当判处三年以上有期徒刑。三是公诉机关认为一审法院对本案侵犯商业秘密损失数额的认定错误。

    二审法院认为，涉案XX控制参数，由启动温度范围、默认值、结束温度范围、送风时问等参数构成，国内外相关文献中虽然已有与该技术密点相关的技术研究，但文献公开的也仅仅是单独的参数，并未公开室外温度、默认值、间隔时间、送风机停时间等参数相互搭配的关系及效果，而这些参数的设置，需要被害人投入大量的人力、物力进行反复实验，故涉案XX控制参数至少在2014年3月6日前未公开，而且A公司的机器上并没有设置直接输入密码的通道，需要了解A公司机器的人员才知道如何输入密码，上诉人臧X认为可以获得密码的时间是2018年1月12日，而一审法院认定的“不为公众所知悉”的时间是2014年3月6日前，故不能认定涉案XX控制参数未采取保密措施。XX控制参数构成商业秘密。

    在臧X的量刑上，因臧X和其控制的XX公司研发、经营的产品不仅包括XX风机，还包括空气净化器、XX风空调机等系列产品，尚无其他证据可以证明XX公司生产主要以销售XX风机为业，或者其所有产品均是侵权产品，所以二审法院认为XX有证据无法证明臧X是以侵犯商业秘密为业，一审法院量刑适当。

    在本案侵犯商业秘密损失数额的认定上，公诉机关认为应当将毛利润296万元认定为被害人的损失，还认为2020年9月14日实行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（三）可以支持其抗诉意见。二审法院认为，一审法院判决时该司法解释尚未施行。被告人的获利一般按照营业利润计算，只有对于完全以侵权为业的侵权人，才可以按照销售利润计算。本案中，没有证据证明臧X控制的XX公司是“完全以侵权为业”，因此不能以销售利润计算为所获利益。而利润是企业在一定期间的经营成果，包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。而毛利并不等同于营业利润，因此，以上诉人臧X所控制公司使用涉案商业秘密所获毛利润296万元作为被害人损失没有法律依据，不能直接认定为被害人的损失，但可以作为因侵权行为给被害人造成损失的参考，对于公诉机关的抗诉，二审法院不予支持。

    最终二审法院驳回了被告的上诉和公诉机关的抗诉，维持原判。

    【结语和建议】

    商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。具体包含与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物XX品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，以及与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。商业秘密未经权利人授权许可或转让，以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为，构成侵犯商业秘密罪。

    在XX代商业竞争中，商业秘密是给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，对企业的发展至关重要，甚至直接关系到企业的生存。近年来，随着市场经济的快速发展，人才流动频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战，一旦商业秘密外泄，会给企业带来无法估量的损失。

    XX行的法律体系中，《民法典》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《刑法》等法律以及地方性法规、司法解释和行业规范中都作出了相关规定，为保护商业秘密提供了法律依据。作为权利人，企业如何保护自身的商业秘密，成为了企业发展至关重要的一项课题。

    对于企业可采取保护商业秘密的措施，有以下几点建议：在内部管理方面，要建立完善的商业秘密管理规章制度，明确经营业务中需要保密的事项和范围；与涉密员工签订相关的保密协议，协议内容要具体明确员工保密义务和保密范围；对网络行为实行监控；对相关秘密载体进行标识和加密；加强计算机安全防范措施。另外，企业经营者尤其要重视保密措施留痕与证据的保存。最后，企业在起诉主张权利的时候要根据商业秘密的三性即秘密性、商业性和保密性的要求提交符合商业秘密构成要件的具体载体，以及对方实施了侵害商业秘密行为的具体证据。这样一旦发生纠纷才能保证不会因未采取保密措施或举证不能而使主张的商业秘密得不到保护。