张XX故意杀人罪、非法持有枪支罪，死缓改无期

2002年5月，张X（化名，下同）父亲在某村承包一片果园，2003年5月14日下午14时许，张X拿着自制土枪准备上山打山鸡，在巡逻自家果园时，发现有人在果园偷香蕉。张X大喊抓贼，被害人李X（化名，下同）逃跑，张X便持枪追赶，在追赶过程中张X开枪击中被害人李X背部，导致被害人李X当场死亡。张X多地潜逃长达17年，后张X于2020年12月3日到公安机关投案自首。

某中级人民法院作出一审判决：张X犯故意杀人罪、非法持有枪支罪，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

张X对一审判决结果不服，提起上诉，并委托律师二审辩护。

1.张X是否构成正当防卫?

2.一审判处张X死缓量刑是否合理？

（一）本案中针对张X的不法侵害客观存在，张X相对方行为属于刑法意义上的“行凶”，张X开枪还击符合特殊防卫的前提条件

根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》：“15.下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。

具体到本案中，案发之前张X并不认识被害人，与被害人无冤无仇。本案起因是被害人盗砍香蕉，张X在追赶被害人过程中，被害人拿着钩刀返回来要砍张X。另有两名证人证言可以作证被害人持刀事实，其中证人王XX提到：“他的身旁有一把山刀” ，证人蓝XX提到：“当时我看见死者蒲XX右手近处地上有一把钩刀，我没有亲眼看见那男青年开枪打死蒲XX”。

被害人手持致命性凶器钩刀向张X冲来，仅距离张X两到三米，意图砍向张X，虽然被害人实施的行凶行为，并未导致张X实际损害，但其行为已对张X的身体健康乃至生命造成现实的威胁，本案当中被害人持刀砍张X的行为符合最高院正当防卫意见中行凶的认定。对不法暴力行为还击是人的本能反应，在此危急情况下，被害人的行为很可能导致张X重伤或者死亡，因此张X对正在行凶的被害人开枪防御，完全符合正当防卫的前提条件。

（二）张X基于防卫目的，在被害人侵害尚未结束时，针对被害人开枪还击，其行为应当构成正当防卫

1.张X开枪还击时，被害人侵害尚未结束

张X是在被害人持刀冲过来时、不法侵害正在进行中而开枪自卫的。被害人持刀欲砍向张X，张X持枪警告被害人不要过来，但被害人仍继续冲过来，张X方开枪以免受不法侵害。直至张X开枪之时，被害人的不法侵害仍未结束。

2.从鉴定书可以推断被害人应是在张X开枪瞬间转身

在证据采信上，本案证据某某刑鉴尸检字（200*）第***号刑事科学技术鉴定书中也可以印证张X未看到被害人转身、被害人转身可能发生在开枪瞬间的情形。在该鉴定书中，可以看到被害人除了背部中枪以外，有记载左耳垂下2.0cm有一处浅挫伤痕0.6cm长，实际从照片5可以看出该受伤部位与背部中弹伤痕情况以及伤痕大小无差异，应为中弹后导致的伤痕。鉴定书虽记载前颈部未见损伤，但从照片5可明显看出左前颈有一处弹粒样挫裂伤口，鉴定书并未对该伤情予以详细记载。照片4显示，被害人腰腹部左侧前方有2到3处中弹情况，但鉴定书也未予以记载。如果张X是在背部开枪，不可能出现身体侧边或前面中弹的情况。

3.张X一直稳定供述被害人行凶事实，被害人也具备行凶的现实可能，应当对张X供述予以采信，认定张X构成正当防卫

此案发生于四周长满杂草的田间小路上，虽没有目击证人，但张X供述稳定，且能够与其他证据相互印证，其供述应予采信，辩护人亦已向法庭申请对张X进行测谎，进一步验证张X陈述真实性。在张X与被害人对峙过程中，张X有试图警告被害人停止行凶，但被害人不听劝阻，仍持刀快速冲过来，张X方开枪还击，在此突发情况下，不能苛求张X能看清被害人是否有转身逃跑，更不能苛求张X在被害人瞬间转身的情况下还能收回已经扣动的扳机，张X也无法就被害人是否继续实施不法侵害作出精准快速的判断，故应当采信张X开枪时不法侵害行为处于持续状态的判断。因此，张X在被害人正实施不法侵害行为时，对被害人开枪还击，张X的行为应当构成正当防卫。

（三）侦查机关在讯问时存在诱供的情形，讯问笔录与讯问视频存在出入，未如实记载张X的供述，第四次讯问笔录未无对应录音录像，属非法证据应予以排除

具体体现在第三次讯问2020年12月7日的讯问视频中：

1.公安机关诱供

公安重复3遍向张X逼问，你好好回忆，你开枪的时候他是背向着你还是面向着你，张X回答，我那时候开枪打过去，看到他就倒下了，我也不知道。此后审讯中断约2分钟，后公安又就此问题重复2次向张X逼问，明显存在诱供的情形。

2.笔录未全面记载张X的回答内容

公安问：你是否认识你杀害的人是谁？笔录记载答：我不认识他，他是来我们香蕉园里面偷香蕉的。视频实际回答：当时我不知道，他当时冲过来，我不敢开枪，我不认识他，他拿着刀砍我，他是来我们香蕉园里面偷香蕉的。

3.笔录遗漏记录张X的陈述

遗漏记录以下内容：我也扣动扳机了，我也是怕他，我不想他也冲过来就转身了，我那时候也没办法，一秒之差，他也转过去，一秒。

4.笔录完全歪曲张X陈述

公安提问：你开枪打到这名男子身体的什么部位？笔录记载答：应该是背部，而且在我开了枪后他就趴在地上了。视频实际回答：当时打的时候我不知道是背部，就是这样（当事人作出举着枪低着头弓着腰的射击姿势），就趴下去了。

另，2020年12月17日即第四次讯问无对应的讯问视频，证据不符合法定形式，属于非法证据，应当予以排除。

（四）本案并未无证据证明张X不存在正当防卫的可能性，认定被害人是否有持刀砍张X的事实应当由控方依法举证，举证不能导致事实存疑的，应当对该事实作出有利于被告人的解释

基于无罪推定的原则，控方必须提供证据证明被告人实施了特定的犯罪行为，被告人没有自证无罪的义务。但控方对张X一直陈述的，被害人持刀砍其的有利事实，在起诉书中只字未提。一审判决仅以“认定被害人在追赶时持刀要砍张X的事实证据不足”一语带过，并未分析张X是否具有故意杀人的动机，也未分析当时的现实情况和可能发生的情形，完全不考虑张X案发时的现实处境。

可以明确的一点是，案发当时是根本没有目击证人的，本案证人均是证明枪击的现场及事后情况。在被害人已经死亡的情况下，案发时冲突经过主要依赖于张X本人的供述以及现场勘验情况、物证等来证实。当侦查机关赶到现场时，现场基本已被围观群众破坏，同时侦查机关在勘验现场时，也未对地面痕迹、是否打斗情况进行勘验和分析，甚至遗漏了证人提到的被害人身旁的钩刀这一关键物证。在此情况下，本案事实存疑是因侦查取证存在重大疏忽和瑕疵导致。如仅以鉴定结论中，被害人背部中枪，即草率认定张X当时无防卫的必要，以损害结果推导案发经过，等于推定张X有罪，也有违我国刑法无罪推定原则。

因此，控方应当对被害人是否有持刀砍张X的事实进行充分调查核实，并对事实进行举证，而本案现有证据虽无法完全证实张X存在正当防卫行为，但也无证据显示张X在当时不存在正当防卫的可能性。因控方举证不能导致本案事实存疑，应当对该事实作出有利于被告人的合理解释，法院并不能以证据不足，草率对被害人在追赶时持刀砍张X的事实不予认定。

（五）退一步而言，即使认为张X防卫开枪行为超过了必要限度，也属于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚，且张X具有多项可以减轻或者从轻处罚的情节，应当从轻处罚

一是具有自首情节。本案到案经过可以证实张X系主动投案，投案后如实供述本案事实，应认定自首，对张X减轻或从轻处罚。二是对方严重过错，甚至已经涉嫌构成犯罪，即便法院最终不认定张X的行为属于正当防卫，也至少应当认定被害人具有严重的过错，对张X从轻处罚。三是张X自愿认罪，有明显悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

综上所述，一审判决张X构成故意杀人罪定性错误，张X的行为属于特殊防卫，不应当承担刑事责任。即使认为其构成犯罪，也仍具有多项减轻或从轻处罚的情节，应当对张X从轻处罚，一审判决事实认定不清、适用法律错误，量刑过高，二审依法应予以改判。

1.维持某中级人民法院（202*）某**刑初**号刑事判决的第二项，即随案移送的单管火药枪一把依法予以没收销毁。

2.撤销某中级人民法院（202*）某**刑初**号刑事判决的第一项，即被告人张X犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

3.上诉人张X犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

本案是一起17年前的重大故意杀人案，鉴于案发时侦查技术手段落后，直至张X归案时隔17年，根本无法补充取证，案件辩护难点重重，张X陈述被害人挥刀冲过来才开枪射击，其开枪是基于防卫，该事实除其本人陈述外无任何证据可证实，张X曾作出对己不利陈述，笔录中张X多次承认开枪时看到了被害人转身。基于上述难点，刘斌律师、王XX律师作为张X的辩护律师，为张X争取改判减刑进行如下辩护工作：

（一）认真审查卷宗，梳理证据疑点

二审中，刘斌律师、王XX律师经过认真反复的阅卷，发现一审法院在认定案件事实时存在遗漏，对张X陈述的被害人行凶、张X与被害人双方对峙的关键事实并未认定。刑事科学技术鉴定书照片反映被害人并非仅背部中弹，被害人身体前面和侧面也有中弹痕迹，恰恰可以佐证张X开枪瞬间被害人方转身逃跑这一事实。此外，公安对张X的讯问视频与讯问笔录存在较大出入，笔录未如实记载的，恰恰是张X关于开枪时是否有看到被害人转身事实的陈述。于是，刘斌律师、王XX律师就上述疑点向二审法院提交了详实的书面辩护意见。

（二）善于运用疑点有利于被告人原则，强调公诉方对张X构成故意杀人罪的举证责任

在庭审中，控辩双方就张X是否存在防卫事实，展开激烈辩论。刘斌律师、王XX律师紧紧围绕疑点有利于被告人原则，提出案件疑点，进而强调公诉方应进一步承担举证责任，具体理由为：张X没有自证无罪的义务，事发当时没有目击证人，被害人死亡的情况下，张X的陈述、现场勘验情况、鉴定意见是本案定罪的关键证据。根据各证人的陈述，在公安到达现场前，已有很多群众在围观，并且被害人妻子也已叫人要将被害人抬回去，现场环境早已被围观群众破坏，在案的现场勘验情况，公安也仅仅是对大环境拍照取证，而忽略了很多细节，包括提取脚印、对地面痕迹进行勘验和分析等，导致根本无法考证张X与被害人是否存在对峙、打斗情况。此外，公安也遗漏关键物证，证人多次提到的钩刀，也未扣押作为本案物证。因此，本案事实存疑是公安取证瑕疵和重大疏忽导致，控方也没有证据显示张X不存在防卫的可能性，基于疑点有利于被告人原则，应当采信张X陈述的案发经过。

（三）积极与法官沟通，说服法官就案件事实和证据达成共识

二审审理期间，刘斌律师、王XX律师凭借自身的专业技能和对刑事案件独有的敏感，及时发现案件的疑点和瑕疵，充分运用诉权和经验与法官反复沟通交流，并向法官提交测谎申请书，申请对张X进行测谎，以还原案件全部事实。虽合议庭最终未同意对张X进行测谎，但在二审判决中，法官仍依据在案证据认定了“张X与被害人有近距离的短暂对峙，张X持枪且被害人持刀均具有一定的危险性，张X因紧张不能自控而开枪”这一关键事实。最终，二审法院方采纳律师关于量刑过重的意见，将张X量刑从死缓改为无期徒刑。

在刑事辩护中，贵在专业，赢在细节，律师应更重视对证据的细节研究，对案件的每一个证据均应认真审视。张X犯故意杀人罪一案，二审判决中虽并未采纳律师关于张X构成正当防卫的辩护观点，但二审法院在没有新增从轻情节情况下，仍对张X改判为无期徒刑，就足以反映二审法官对张X是否因防卫而杀人，内心一定也是打了一个问号。