牛XX涉嫌重大责任事故罪案件免予刑事处罚
案号：（2019）鲁0211刑初1218号
办案机关：青岛市黄岛区人民法院
基本案情：
公诉机关指控：被告人牛XX是潍坊某集团工程项目安全员，被告人陈XX为施工项目组负责人。2015年7月25日上午9时许，被告人陈XX开车载货物运载机至工地，并通知被害人宋XX、曹XX至工地干活，三人将运载机运至楼顶平台上并调试好准备施工。中午12时午休期间，陈XX至劳务市场雇佣新的劳务人员。下午14时许，被告人陈XX安排被害人送某某、曹XX、胡XX等人开始施工，送某某负责在平台操作运载机，其他人负责上料、接料，期间，工地管理人员曾经到案发地点查看。下午14时30分，被害人宋XX与货物运载机从四楼平台坠落，致宋XX当场死亡。施工期间，被告人牛XX做为施工项目的安全员，未尽到安全生产管理义务，安全巡查不到位，未对危险源设置安全提示标志，未给被害人送某某等人配备安全装备和进行安全教育。被告人陈XX作为塑胶地板施工组负责人，未尽到安全生产义务，施工期间没有为施工人员配备任何安全装备，位于安全员进行安全生产对接，导致施工人员、被害人送某某在施工前没有接受培训，在施工操作机械是没有佩戴安全设备，导致操作装卸机时从四楼楼顶坠落死亡。经鉴定，送某某因蠢钝性外力作用导致颅脑合并胸腔脏器、血管损伤死亡。公司机关指控被告人牛XX、陈XX构成重大责任事故罪，依法应当追究刑事责任。
办案过程：
辩护人在本案审查起诉阶段，详细查阅案件卷宗，了解全案证据事实，会见牛XX，并到牛XX所在单位调查取证，在充分了解案件事实的基础上，前后向检察官提交了数份法律意见书，检察机关两次将本案退回公安机关补充侦查，最终，检察院将案件移送法院。案件达法院之后，辩护人继续开展辩护工作，前后向法官提交数十页法律意见，法官组织相关人员至案发现场进行勘察，对本案进行全面了解，最终，为被告人牛XX争取到免予刑事处罚的结果。
辩护人核心观点：
本案作为一起不作为犯罪，被告人牛XX构成犯罪，要求客观上有作为义务、履行作为义务的可能性，以及结果回避的可能性；主观上具有过失，
第一，就作为义务而言：
1.事实层面：牛XX作为XX集团安全员，对死者宋XX的生产安全不负有保障义务。《起诉书》中将被告人陈XX认定为“该工程的塑料地板上料、铺装施工组负责人”，与事实不符，事故发生时陈XX为青岛某商贸有限公司法定代表人，不是XX集团员工，某商贸与XX集团无隶属关系，陈XX、徐XX以某公司名义承揽XX集团部分项目，陈XX雇佣员工与XX集团既无劳动关系，也无劳务关系，死者宋XX作为陈XX直接雇佣人员，工作内容由陈XX指挥、安排，劳动报酬由陈XX发放，陈XX对其工作内容最为了解，最能够有针对性的为其配备安全设备、进行安全教育，宋XX的生产安全应当由陈XX负责，牛XX作为XX集团安全员，对宋XX的工作时间、工作内容都不掌控，宋XX的安全保障义务由牛XX负责不具合理性。以上事实由某公司工商档案、陈XX供述、徐XX、相有鹏等人的陈述证明，相应部分辩护人在举证、质证环节已经作了论述，在此不做赘言。
辩护人强调，不能认为事故发生在工地上，安全保障责任就应当由总承揽方安全员负责，例如，工地人员大批量订购外卖，配送员使用“机械手臂”将外卖送上正在施工的大楼过程中摔倒致死，此种情况下，应当对死亡结果负责的为雇佣配送员的外卖公司，而非工程总承揽方安全员。
2.法律层面：《中华人民共和国建筑工程安全生产管理条例》（下称“安全生产条例”）第二十一条规定，施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。陈XX作为塑料地板上料、铺装工程的实际施工单位某公司的负责人，对某公司所雇佣人员的安全应“全面负责”，即承担民事、行政、刑事等全面责任。《安全生产条例》第二十四条虽然规定“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”，但该条第三款特别规定“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”，“连带责任”特指民事责任，该款将工程分包情况下总承包单位对分包工程的安全生产责任限定在民事责任范围内，将《安全生产条例》第二十一条、二十四条结合来看可知，总承包单位对施工现场的安全生产总体负责，但对分包工程的安全生产事故所造成损失与实际施工的分包单位共同承担连带赔偿责任，分包工程施工单位负责人对分包工程的安全生产事故全面负责。
辩护人强调，本案作为一起不作为犯罪，不作为义务的履行主体不应过分扩张，应当严格限定在“施工单位直接责任人”范畴之内，本案中，没有接触过死者宋XX、对陈XX等人的工作内容、工作时间完全不掌控的牛XX作为XX公司安全员，不可能对死者宋XX的施工进行全程监管，能够全程进行监管、有效防止损害结果发生的最佳人员仅有陈XX。
第二，就作为可能性而言：
被告人牛XX在案发当时不具有履行作为义务的可能性是本案的核心问题。有与陈XX在进入工地之前，未与牛XX进行安全对接，导致牛XX在事故发生前完全不知道陈XX等人携带机械设备进入公工地，其不具有对死者宋XX等人进行安全培训、配备安全装备、进行安全教育的条件，死者宋XX死亡原因之一在于没有配备安全绳、安全带，但是安全绳、安全带并非全部工种都必须配备的，牛XX在本案案发之前并不知道陈XX、宋XX等人进入工地，更不知道其工作内容、方式，根本不可能有针对性地为其配备安全装备、进行安全教育。
起诉书指控牛XX未履行安全生产管理义务与事实不符：
1、关于《起诉书》指控牛XX未履行的作为义务“未尽到安全生产管理义务，安全巡查不到位”：
牛XX作为安全员，按照XX集团安全员岗位责任制，有“经常深入工地巡回检查，进行安全督促，掌握安全生产情况，调查研究生产中的不安全问题，提出改进意见和措施”的职责。事故发生时，牛XX正在履行安全巡查义务，且即将到达事故发生地，在陈XX未与其进行安全对接的情况下，牛XX对工地现场的巡视也是较为全面的，事故发生实际是由于陈XX等人进入施工现场并未与牛XX进行安全对接，导致牛XX无法掌握陈XX等人安装提升机，上料的时间和安全情况，也造成事故发生时，牛XX因不知道而正在项目其他地点进行安全巡查。《起诉书》指控的“安全巡查不到位”无事实和法律依据，不能因为发生了损害结果、安全员未巡查至事故发生地即认定安全员未全面履行安全巡查义务，不能根据结果倒推过程，否则只要发生了损害结果，无需考虑主观上有无故意或者过失，无需考虑客观上是否有履行义务的可能性，企业安全员必定构成犯罪，违背了主客观相一致的原则。辩护人强调，即便牛XX充分履行了安全巡查义务，也不可能百分之百的避免工地上发生类似事故，民警即便二十四小时不休息进行巡逻也不可能保证巡查区域内不发生任何违法犯罪活动，事故发生时，牛XX在工地现场履行巡查义务，并不存在擅自离开工地或者消极怠工现象，认定其安全巡查不到位无任何事实依据。
此外，《起诉书》称牛XX安全巡查不到位，间接承认事故发生当时，牛XX正在进行安全巡查，只是尚未巡查至事发现场，由此也可以看出牛XX正在履行安全巡查职责，那么又如何认定牛XX安全巡查不到位呢？有何证据依据？难道因为发生了死亡结果，就一定要认定安全员牛XX构成犯罪？
2、关于《起诉书》指控牛XX“未对危险源设置安全提示标志”：”
起诉书的该项指控是针对牛XX的安全生产管理义务，也就是安全员岗位责任制中的“认真执行安全规程”、“对执行情况等进行督促检查”等职责。
在本案中，“危险源”为陈XX、宋XX等人带去工地的提升机，该危险源自始由陈XX等人支配、控制，因陈XX未与牛XX进行安全对接，牛XX并不知道该“危险源”在施工现场。被告人牛XX在事故发生后才首次见到该“危险源”，在《起诉书》已经明确认定陈XX“未与安全员进行安全生产对接”的情况下，要求对危险源事先既不知情，也无任何支配、控制力的牛XX履行“对危险源设置安全提示标志”的义务实属强人所难。
3、关于《起诉书》指控牛XX“未给死者宋XX等人配备安全装备”
宋XX为某公司负责人陈XX亲自雇用人员，其工作内容、工作时间均由陈XX安排，在陈XX事先未与牛XX进行安全对接的情况下，牛XX连宋XX“具体干什么活、需要配备哪些安全装备”都不知道，如何为宋XX配备安全装备？
4、关于《起诉书》指控牛XX“未给死者宋XX等人进行安全教育”
本案的“安全教育”应当为“对宋XX等人安装、操作提升机进行安全教育”，但该提升机实际为陈XX所有，为陈XX控制、支配，要求对该提升机毫不知情，且无任何接触的牛XX培训宋XX关于提升机的安全使用，没有法律依据。此外，补充侦查材料中，陈XX在2019年7月15日9时30分所做的笔录中称“我那台提升机是和宋XX合伙买的”，如其所述属实，则系要求未接触、控制、支配提升机的牛XX培训该提升机的共有人宋XX该机械的安全使用，实际既不合理，也无必要。
此外，现有证据无法证明牛XX是否在公司楼梯口、楼顶是否设置安全提示标志，且是否设置安全提示标志与本案的发生不具有直接的因果关系，即站在楼顶等位置具有危险性是最基本的常识，对与宋XX等常年从事工地工作的人员而言，是否在此处设置安全提示标志不具有实质性意义。
综合来看，牛XX已经履行了安全巡查义务，其他义务由于陈XX等人进入工地前未与其进行安全对接，导致其不具备履行义务的条件，该部分义务实际由陈XX履行最为合适。
辩护人说明一点，即牛XX在陈XX进入工地前未积极主动与陈XX联系是否可认为其没有尽到安全生产管理义务：施工现场有几十个不同的项目组，不同项目组的工作内容、入场时间均不相同，要求牛XX在每一个项目组进场施工前均主动联系显然对牛XX提出了过高的要求，根据牛XX等人的供述来看，工地显然要求各个分包方进场前主动与安全员来联系，不应当要求安全员将安全生产管理义务延伸到施工现场之外。
5.《起诉书》所称“期间该工地管理人员曾到事故发生地点查看”，看似能够作为认定“牛XX在事故发生时能够履行作为义务而不履行”的依据，但是《起诉书》所称“工地管理人员”指向不明，且“期间该工地管理人员曾到事故发生地点查看”的真实性严重存疑，其所依据的两部分证据自相矛盾、与其他证据相互矛盾，与客观事实完全不符，与《起诉书》认定的“安全巡查不到位”相矛盾，对此，辩护人在质证环节已经做过论述，在此不做赘言。
第三、就主观方面而言，被告人牛XX对事故的发生既无主观故意，也无主观过失（没有认识到宋XX等人已经进入施工现场，不可能预见到宋XX有发生事故的危险性，不存在放任结果发生或者轻信结果不会发生，已经履行了安全巡查义务，不存在能够预见到结果可能发生因为疏忽大意没有预见），不具备犯罪构成的主观方面构成要件。
由于陈XX、宋XX等人携带机械设备进入工地之前未与牛XX进行安全对接，事故发生当天牛XX对于陈XX等人已经进入工地毫不知情，致使牛XX对事故的发生不具有预见的可能性。牛XX对事故的发生既没有直接故意，也没有间接故意，同时也没有疏忽大意的过失，或者过于自信的过失，不具备犯罪构成的主观方面构成要件。
陈、宋等人携带提升机进入工地之前未通知XX集团项目组，未与XX集团安全员牛XX进行安全生产对接，牛XX对陈、宋等人进入工地的事实一无所知，此种情况下，其难以预料到陈、宋等人可能发生的危险，确切的说，正因为陈、宋等人携带机械进入工地未事先通知牛XX，致使牛XX不可能预见到事故发生的可能性，进而导致其没有、也履行“对危险源设置安全提示标志，给死者宋XX等人配备安全装备和进行安全教育”的义务。在牛XX本人对危险的发生不具有预见可能性的情况下，不能认定牛XX主观上有故意或过失。
四、本案作为生产安全事故案件，事故发生后，未经专门生产安全事故调查组调查并出具事故调查报告，即以重大责任事故罪追究牛XX的刑事责任，无论在程序上、证据上均存在明显瑕疵。由于生产安全事故的责任认定具有很强的专业性，公安机关侦查人员的相关专业知识缺乏，在没有安监部门组织牵头的调查组的专业人士配合下，单方对本案事故进行了调查、认定，导致本案事实不清，证据不足。侦查机关和公诉机关至今也无法确定责任主体是总包单位XX公司还是分包单位某公司或者是都有责任；也无法确定XX公司和某公司各自责任的大小；更无法确定死者的坠楼原因是安全措施不到位，还是自身操作不当；甚至连陈XX是否是XX公司员工都未能查明；更有甚者，公安机关甚至没有进行尸检，导致无法确定本案事故是否由死者的身体原因，例如突发疾病，或者天热中暑等造成。如果死者是突发疾病或者中暑晕倒，倚靠、碰撞导致提升机一起坠落，此种情况即很难认定牛XX的责任。在此情况下，未经安监部门组织调查组调查，也没有事故调查报告，由公安机关直接立案追究牛XX、陈XX的刑事责任，在程序上和证据上均存在明显瑕疵。
五、青岛某商贸有限公司已经与死者家属达成赔偿协议书，XX集团已经根据赔偿协议实际向被害人家属支付赔偿金，被害人家属已经得到了高额的赔偿，认定被告人牛XX不构成犯罪不会产生不良社会影响。
