工作时受伤且没有签劳动合同怎么办

    长沙县劳动人事争议仲裁委员会

    仲裁裁决书

    长县劳人仲案字[2022]第****号

    申请人:柳X，女，19**年*月*日出生，汉族，住湖南省长沙县**镇**村*******号。

    委托代理人:何*，湖南XX律师，特别授权。

    被申请人:湖南**********有限公司

    住所:湖南省长沙县**街道******号*******。

    法定代表人:徐*

    委托代理人:李X，系公司员工，特别授权。

    申请人柳X与被申请人湖南***********有限公司(以下简*****公司)工伤保险待遇劳动争议一案，本会立案受理后，依法组成仲裁庭，并于2022年9月21日进行了公开开庭审理，申请人柳X及其委托代理人何*、被申请人**公司的委托代理人李X均到庭参加仲裁庭审，本案现已审理终结。

    申请人柳X诉称:2021年8月,申请人入职被申请人处。并由被申请人派遣至湖南省**速递有限公司从事快递分拣工作，双方未签订书面劳动合同。2021年10月19日，申请人在**速递工作时，不慎踩到货物扭伤右脚踝，申请人先去到**卫生院初步被诊断为骨折，后转至长沙市**医院诊治，诊断结果为有内踝骨折。2021年12月30日，申请人受伤的情形被长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤:2022年6月16日，申请人的伤残情况被鉴定为构成伤残拾级。

    仲裁请求:1、请求被申请人向申请人支付未签书面劳动合同双倍工资差额40823.31元(2021年9月至2022年6月期间):2、请求被申请人向申请人支付工伤保险待遇139112.66元(包括一次性伤残补助金32356.31元、一次性工伤医疗补助金27733.98元、一次性伤残就业补助金27733.98元;停工留薪期工资36978.64元;医疗费1769.75元;护理费8800元;营养费2640元;交通费用500元;鉴定费600元，共计139112.66元);3、请求被申请人向申请人支付经济补偿金4622.33元。

    被申请人**公司辩称:1、申请人是2022年2月被派遣到湖南省**速递有限公司工作的，当时已经与湖南**人力资源管理服务有限公司签订了合同，后因2021年9月中旬外包工作变动，被申请人方才承包湖南省**速递有限公司的快递业务，被申请人已通过多种方式、多次要求申请人签订书面劳动合同，后面申请人在2021年10月发生了工伤，故而没有签订劳动合同并非出于被申请人的过错，申请人主张的双倍工资过高，之前的劳动合同中的基本工资仅有1700元，两公司的工资待遇一样，建议按照9个月的基本工资计算;2、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金赔付，被申请人不应承担该费用，关于一次性伤残就业补助金可按实际赔付;3、医药费可以据实承担，其他项目请求依法处理;4、经济补偿金不应由被申请人承担，申请人不符合法定的支付经济补偿金的条件。

    本会经审理查明:2021年2月25日，申请人与湖南**人力资源管理服务有限公司签订了书面劳动合同，约定将申请人安排至湖南省**速递有限公司从事快递分炼工作，约定基本工资为1700元/月，约定每月25日前支付上月工资。因湖南省**速递有限公司将快递业务外包主体更换为被申请人湖南*********有限公司，申请人于2021年8月期间改为与被申请人建立劳动关系，仍被安排至位于湖南**速递有限公司从事分拣工作，期间双方未签订劳动合同，工资待遇未发生改变，被申请人有为申请人缴纳包括工伤保险在内的社会保险。2021年10月19日下午16:04分左右，申请人在湖南**速递有限公司长沙转运场A合进行分拣货物时不慎踩到货物扭伤右脚踝，于当天晚上22:13分转院去长沙市**医院诊治，诊断结果为:右内踝骨折。2021年12月30日，长沙县人力资源和社会保障局对申请人的受伤已认定为工伤。2022年6月16日，长沙市劳动能力鉴定委员会已认定申请人构成伤残十级。申请人受伤后，先后在**卫生院、长沙市中*医院(长沙市**医院)进行了门诊治疗，没有进行住院治疗，共发生医疗费用1753.75元。2022年6月21日，申请人以被申请人没有及时足额劳动报酬(含停工留薪期工资)为由，向被申请人送达《解除劳动合同通知书》。申请人在同一岗位、不同单位的工资待遇未发生改变，申请人受伤实际工作月份(2021年2月至10月)平均工资为3899.93元/月，剔除没有满勤的月份后，实际正常工作月份(2021年3月至9月)的平均工资为4463.09元/月。

    另查明:被申请人于2021年9月28日向申请人转账支付工资3914.78元，于2021年10月25日向申请人转账支付工资5329.88元(客户摘要“长沙**9月GZ”)，于2021年11月26日向申请人转账支付工资3083.10元(客户摘要“10月长沙**GZ”)。以上事实，有申请人柳X的陈述、被申请人***公司的陈述、长沙县工伤认定申请表、劳动能力鉴定结论书、病历资料、银行流水、医疗门诊收费票据、微信聊天记录、解除劳动合同通知书、快递单、劳动合同、仲裁庭审笔录等为证，证据确凿，足以认定。

    本会认为:一、关于申请人的入职时间。申请人在庭审中主张其于2021年8月1日入职被申请人处，被申请人在庭审中主张申请人于2021年9月15日入职被申请人处，经本会审查申请人的银行流水的摘要及被申请人提交的申请人在湖南**人力资源管理服务有限公司劳动合同中的工资支付时间，被申请人于2021年9月28日向申请人支付的工资，明显是属于2021年8月份的工资，故而申请人入职时间应为2021年8月份。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条的精神，有关工作年限的相关举证责任应由用人单位承担，鉴于申请人未提供充分证据证明申请人的具体入职时间，其依法应当承担举证不能的不利后果，故本会按照申请人主张的2021年8月1日确定申请人的入职时间。

    二、关于劳动关系的解除及经济补偿。本案中，申请人于2022年6月21日向被申请人送达《解除劳动合同通知书》，无论其理由如何，均不影响其本身之效力，故本会确认双方劳动关系已于2022年6月21日解除。申请人系以被申请人没有及时足额支付劳动报酬(含停工留薪期工资)为由而主张解除劳动合同，但被申请人在此之前已依法支付申请人正常工作期间的劳动报酬，且停工留薪期工资属于工伤待遇，其性质并非是劳动报酬，故而申请人以被申请人没有及时足额支付劳动报酬(含停工留薪期工资)为由而解除劳动合同进而主张经济补偿的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应向劳动者支付经济补偿的任一情形，故对于申请人主张经济补偿的仲裁请求，本会不予支持。

    三、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，申请人与被申请人于2021年8月1日建立劳动关系，被申请人最迟应于2021年8月31日与申请人订立书面劳动合同，但被申请人直至申请人受伤时仍未与申请人订立书面劳动合同，被申请人至少应向申请人支付2021年9月1日后相应期间内的未订立书面劳动合同的二倍工资。因未订立书面劳动合同的二倍工资差额系对用人单位未履行相关义务的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范围，其计算基数应以劳动者正常出勤时的劳动报酬为准，不应当包含风险性、福利性的收入，结合申请人在同一岗位申请人在同一岗位、不同单位的工资待遇未发生改变，参考申请人之前与案外人书面劳动合同中的基本工资1700元/月，二倍工资差额计算基数应当以1700元/月计算。鉴于被申请人在答辩时建议双倍工资按照9个月的基本工资计算，基于民事权益的可处分性，本会依法确定被申请人应向申请人支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额15300元(1700元x9个月)。

    四、关于本案工伤保险责任的承担。鉴于本案被申请人已购买工伤保险、但双方至今仍未前往工伤保险基金处办理各项待遇申报手续，故本会先行确定本案工伤保险责任由被申请人承担，而依法应当由工伤保险基金支付的相关待遇后续由被申请人申领并所有，申请人应当予以配合。

    五、关于本案工伤待遇的工资核算基数。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，申请人在同一岗位、不同单位的工资待遇未发生改变，故本会按照申请人受伤前实际正常工作月份平均工资4463.09元核算申请人的工伤待遇。

    六、关于本案工伤待遇的项目及金额。(1)因双方已解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第三款之规定，被申请人湖南**公司应向申请人支付一次性伤残补助金31241.63元(4463.09元/月x7个月)、一次性工伤医疗补助金26778.54元(4463.09元/月x6个月)、一次性伤残就业补助金26778.54元(4463.09元/月x6个月);(2)申请人受伤系右内踝骨折，参照湖南省劳动和社会保障厅《关于工伤保险工作若干问题的意见》(湘劳社政字(2004)**号)、湖南省劳动厅、卫生厅《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》(湘劳(1997)***号13389.27元(4463.09元/月x3个月):(3)因营养费不属于工伤保险待遇赔偿项目，故对于申请人主张的营养费，本会不予支持;(4)因申请人不存在住院治疗，故对于申请人主张的护理费，本会不予支持;(5)因申请人未到统筹地区以外就医，故对于申请人主张的交通费，本会不予支持;(6)经审查申请人提交的医疗费票据，申请人因本次工伤共发生医疗费1753.75元，被申请人依法应当承担;(7)申请人因鉴定而产生的费用600元，属于工伤的必要费用，被申请人依法应当承担。综上，申请人可享受的工伤待遇项目及金额为:一次性伤残补助金31241.63元(4463.09元/月x7个月)、一次性工伤医疗补助金26778.54元(4463.09元/月x6个月)、一次性伤残就业补助金26778.54元(4463.09元/月x6个月)、停工留薪期工资13389.27元(4463.09元/月3个月)、医疗费1753.75元、鉴定费600元，合计100541.73元，故被申请人应向申请人支付各项工伤待遇金额合计100541.73元，对于申请人要求被申请人支付各项工伤保险待遇项目及金额的仲裁请求，处于法律规定数额范围内的，本会予以支持，超出法律规定数额范围的，本会不予支持。

    本案经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条之规定，裁决如下:

    一、被申请人湖南******有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人柳X支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额15300元;

    二、被申请人湖南******有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人柳X支付一次性伤残补助金31241.63元、一次性工伤医疗补助金26778.54元、一次性伤残就业补助金26778.54元、停工留薪期工资13389.27元、医疗费1753.75元、鉴定费600元，合计100541.73元;

    三、驳回申请人柳X的其他仲裁请求。

    根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

    一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

    仲裁员金*

    二〇年二二年九月三日

    书记员:张*