建设工程施工合同纠纷

天津市宝坻区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津0115民初366号

原告（反诉被告）：中XX公司

委托诉讼代理人：钟馨，天津XX律师。

被告（反诉原告）：江苏XX公司

委托诉讼代理人：魏X，北京XX律师。

委托诉讼代理人：石XX，北京XX律师。

第三人：江苏XX公司

委托诉讼代理人：王XX

原告（反诉被告）中XX公司（以下简称“中XX公司”）与被告（反诉原告）江苏XX公司（以下简称“富XX公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日受理后，依法适用简易程序进行审理。本院依中XX公司申请，依法追加江苏XX公司（以下简称“XX公司”）作为第三人参加诉讼。因新冠疫情和疫情防控影响，外省市当事人无法到庭参加诉讼，本案中止审理。中止事由消除后，本案恢复审理，并于2020年6月22日公开开庭进行审理。中XX公司的委托诉讼代理人钟馨、富XX公司的法定代表人段XX及其委托诉讼代理人石XX、XX公司的法定代表人徐XX及其委托诉讼代理人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中XX公司向本院提出诉讼请求：1．确认中XX公司、富XX公司签订的《中联信达（天津）2.8MW分布式光伏发电系统项目EPC代建XX包合同》无效；2．中XX公司、富XX公司签订合同项下的剩余工程款，富XX公司无权主张，中XX公司无须支付；3．富XX公司立即赔偿中XX公司经济损失1,639,363.68元；4．本案本诉诉讼费，由富XX公司负担。事实和理由：2017年10月23日，中XX公司、富XX公司签订《中联信达（天津）2.8MW分布式光伏发电系统项目EPC代建XX包合同》（以下简称“代建XX包合同”）。该合同约定：中XX公司将位于宝坻XX的光伏发电系统工程发包给富XX公司施工，结算单价为6.6元/瓦，以实际安装容量结算。后来，双方变更结算单价为6.55元/瓦。2019年，中XX公司发现，富XX公司根本不具有电力建设施工资质（包含建筑机电安装工程专业承包资质和承装电力设施许可证），而且，在中XX公司不知情的情况下，富XX公司将电力工程转包给XX公司，并由XX公司施工完毕、配合验收、并网。因富XX公司欠款未付，XX公司向中XX公司催款，中XX公司才知晓富XX公司转包及XX公司独立完成全部施工工程事宜。富XX公司转包单价为4.5元/瓦，远低于其承包单价6.55元/瓦。目前，中XX公司已给付富XX公司工程款7,859,363.68元，富XX公司从中给付XX公司6,220,000元工程款，尚欠工程尾款2,194,040元未付。因富XX公司怠于支付工程款，XX公司多次找中XX公司索要。2019年11月29日，XX公司与中XX公司达成协议，由中XX公司给付剩余工程款。此后，中XX公司给付XX公司工程款800,000元。中XX公司认为，富XX公司不仅不具备涉案电力建设工程施工资质，而且违法转包工程，获取巨额差额利润，给中XX公司已造成损害。代建XX包合同无效，富XX公司以获取涉案电力工程的对价，中XX公司不应再向其支付工程款，故诉至本院。

富XX公司辩称，不同意中XX公司的诉讼请求，请求法院依法驳回，理由如下：1．双方之间属于工程代建法律关系，代建资质的强制性规定，已经废止，据此，代建行为不需要资质。退一步讲，即使上述规定存续，关于资质的规定亦属于管理性规定，非效力性强制规定，不能导致涉案代建合同无效。2．富XX公司与中XX公司订立的代建XX包合同和补充协议（容量调整和付款进度调整），是在中XX公司对富XX公司充分考察、广泛市场询价及经过双方充分磋商基础上签订的，是双方真实意思表示，不存在欺骗行为，不存在无效情形。3．富XX公司最终施工的电力项目容量为1.8656MW，虽然该工程实际购买建筑材料、组织施工是XX公司完成，但是前期立项配合、委托设计（出具技术协议）等是富XX公司完成，代建XX包合同与分包合同工作范围并不相同，不属于整体转包。4．代建项目施工过程中，中XX公司是知晓分包事宜的，并未提出异议。如今，涉案电力工程已经并网运行一年多，不存在质量问题。富XX公司已按合同约定履行全部义务，中XX公司应支付剩余工程款。5．退一步讲，即使认定转包成立，也是XX公司、富XX公司之间的协议效力存在问题，不是中XX公司与富XX公司之间的合同无效。即使代建XX包合同无效，中XX公司亦应该参照合同约定支付工程款。鉴于上述情形，富XX公司向本院提出反诉请求：1．中XX公司立即向富XX公司给付工程款4,389,136.32元；2．中XX公司立即按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准和LPR标准，向富XX公司支付自2018年12月15日至付清之日至的利息；3．中XX公司立即向富XX公司给付律师费150,000元；4．本案反诉诉讼费，由中XX公司负担。

就富XX公司的反诉请求，中XX公司辩称，代建XX包合同的基础内容就是涉案电力工程施工，不是代建，前期的立项、设计等都是辅助内容，且由中XX公司完成、付费。因富XX公司不具备相应的分包施工资质，违反建筑法等强制性规定，代建XX包合同为无效合同。此外，富XX公司将全部施工内容转包，相应的转包协议属于无效合同。中XX公司基于信任与富XX公司签订合同，富XX公司却无资质承包、工程转包，其存在严重过错，应对中XX公司的损失进行赔偿，其无权要求差价利润。据此，请求法院驳回富XX公司的反诉请求。

就本诉、反诉请求，XX公司述称，按照行业管理规定，涉案电力工程施工确实需要中XX公司所述的两个专项资质，否则无法通过供电部门的后期并网验收，尽管前期立项、施工不进行资质审核。XX公司完工后，是借用合作伙伴江苏XX公司的资质并网验收。XX公司、富XX公司签订合同时，涉案电力工程的立项和设计是做好的，是中XX公司名义做的，中XX公司支付相关设计、评估报告费用，XX公司则垫资做了整个工程的设备材料采购、施工，并配合完成后期工程验收、并网。事实上，前期的协助出具技术方案、完成立项工作，是施工单位施工前都需要完成的辅助工作，不单独收取费用，即使后期发包、承包方未成功签订合同，亦不需要计费。涉案电力工程的工程款，绝大部分在于建筑材料款。2017年10月，光伏发电产业正值发展高峰期，市场价格高，中XX公司、富XX公司签订的代建XX包合同确定的固定单价更是高于当时市场单价，当时市场单价就是5.6元/瓦左右。由于光伏发电产业市场在2018年开始剧烈萎缩，相关建筑材料价格暴跌25%左右，据此2018年签订施工合同时，市场单价就是4.5元/瓦左右（包含利润）。XX公司签订的分包合同与代建XX包合同相比，施工内容一致，涉案电力工程完全由XX公司垫资完成。因富XX公司一直拖欠工程款不付，XX公司不得已向中XX公司索要，在替富XX公司掩盖转包事实未果的情形下，才告知中XX公司施工实情。此后，双方签订付款协议，中XX公司给付XX公司工程款800,000元。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织各方进行证据交换、质证。当事人对对方提交证据的来源合法性、内容真实性予以认可，但是对证明对象不予认可。

对各方没有争议的本案基本事实，本院确认如下：

1.2017年10月23日，中XX公司（发包方）、富XX公司（承包方）签订代建XX包合同，约定：富XX公司承包建设位于天津市光伏发电系统工程（以下简称“涉案电力工程”），结算单价为6.6元／瓦，最终结算以实际容量为准；富XX公司承担前期立项配合、协调委托设计（出具技术协议）、建筑设备和材料采购、安装工程施工、项目管理、设备建造、调试、验收、培训、资产移交、质量保证、工程保修期的服务；质量标准达到供电公司验收标准；合同价款采取分批支付，签订合同后付30%，并网后付65%，尾款5%（质保金）在并网稳定运行半年后七日内付清。其后，双方协商变更结算单价为6.55元／瓦。2.2018年8月24日，富XX公司、XX公司签订涉案电力工程总包合同（以下简称“总包合同”），约定：XX公司承包涉案电力工程，承担项目的建筑设备和材料采购、安装工程施工、项目管理、设备建造、调试、验收、培训、资产移交、质量保证、工程保修期的服务，结算单价为4.5元／瓦，以实际容量据实结算；施工期限截至2018年10月31日；工程款采取分批付款，签订合同后付XXX元，并网后再付XXX元，并网后分5个月每月付款400000元，质保金415000元在并网稳定运行一年后的七日内付清。2018年9月3日，双方签订补充协议，将首期XXX元工程款分两次支付，最后付款时间延至屋面组件全部安装结束后3日内，其余付款进度不变。3．涉案电力工程属于光伏发电项目，按照法律和行业规定，施工单位应当具备建筑机电安装工程专业承包资质和承装电力设施许可证。后期供电公司验收并网时，必须具备上述资质，才能验收通过。富XX公司、XX公司均不具备上述资质，XX公司则借用合作伙伴江苏XX公司的资质进行验收。4．涉案电力工程在正式施工前，需要在天津市宝坻区行政审批局办理固定资产投资备案，需要评估机构进行项目可行性、安全性、节能性评估，出具相应报告，并委托设计单位出具设计方案。该设计方案需要供电公司的审查通过。上述工作，以中XX公司名义进行，中XX公司支付相关评估等费用，富XX公司协助委托设计、提供技术协议、协助办理立项等事宜。5.2017年10月时，光伏发电行业正值发展高峰期，相应建筑材料价格较高。涉案电力工程的总包价格中，建筑材料的价款占75%甚至绝大部分。当时，涉案市场承包单价在5.6元／瓦左右。2018年9月，该工程开始施工时，光伏发电行业剧烈震荡，建筑材料价格暴跌25%左右，人工价格基本不变，当时的市场承包单价已降至4.5元／瓦左右。6．XX公司承包涉案电力工程后，垫资购买所有建筑设备材料，组织人员施工，并于2018年11月27日完工。其员工韩X作为项目负责人，以富XX公司名义配合中XX公司进行验收、并网。2018年12月14日，中XX公司与供电公司就涉案电力工程签订供电协议。7．涉案电力工程实际容量为1.8656ＭＷ。2017年12月至2019年7月，中XX公司分11批次，向富XX公司累计支付工程款XXX.68元。富XX公司收到工程款后，向XX公司付款XXX元。XX公司索要工程款未果，直接向中XX公司索要，并告知中XX公司转包事实。2019年11月，中XX公司、XX公司签订结算协议，其后，中XX公司向XX公司支付工程款800000元。8．富XX公司按照中XX公司付款金额，开具建设工程施工发票；XX公司已向富XX公司开具金额为XXX元的施工发票。

对各方存在争议的竣工验收事实，本院认定如下：

富XX公司主张在2018年12月已竣工验收，向本院提交涉案电力工程高压发用电合同佐证。根据中XX公司提交的竣工验收协议，涉案工程在2018年12月之前已完工，已符合质量技术标准。上述两份证据之间相互印证，并不矛盾。根据涉案电力工程的性质和实际操作，在验收并网后，方能签订发用电合同，据此，本院对富XX公司提交的证据予以采信，并据此确认涉案电力工程的竣工验收时间为2018年12月。

本院认为，虽然当事人对对方证据的关联性不予认可，但是对本案的基本事实争议不大，陈述基本一致。各方的争议焦点集中在案件的法律认定上，根据当事人的本诉、反诉诉辩意见，本案的争议焦点为：一、代建XX包合同类型和总包合同的性质问题；二、代建XX包合同、总包合同的法律效力问题；三、如果对上述合同法律效力做出否定性评价，代建XX包合同、总包合同的法律后果问题；四、上述合同无效情形下，当事人权利义务范围问题。本院分别评判如下：

一、关于代建XX包合同类型和总包合同的性质问题

判断代建XX包合同类型、性质，应以双方真实意思表示为标准。真实意思表示的认定，除依照合同文本文义以外，还应结合合同文本的整体，依照合同交易目的或双方的主要义务进行判定。中XX公司、富XX公司经磋商订立的代建XX包合同，虽然合同名称包含代建，但是核心、基础内容在于施工总包，应定性为建设工程施工合同，理由如下：首先，合同整体，除前期立项、委托设计以外，其余内容与涉案电力工程建设施工合同结构、内容完全一致，此部分占据代建XX包合同的绝大部分。同时，中XX公司、富XX公司在合同中，对各自主体类型明确定性为“发包人”、“承包人”，当事人实质上亦认为该合同为涉案电力工程的建设施工合同。其次，合同目的直接决定合同的类型和主要权利义务。代建XX包合同的主要目的是中XX公司投资建设1.8656MW的光伏发电项目，富XX公司获取工程款。基于此，代建XX包合同应界定为建设工程施工合同。至于前期立项、委托设计，虽然含委托内容，具备提供特定劳务的性质，但是属于建设工程的前提工作，且为辅助性工作，具有从属性，并非代建XX包合同的基础内容。再次，结合建设工程市场的交易习惯，设计、立项工作属于方案策划、确定阶段，建设施工属于具体方案的实施、执行阶段。前者，需要建设单位提出设计想法、需求，由专业的设计公司接受委托来实现；后者，需要建设单位对外发包，由施工单位执行。两者才是建设工程基本工作，其余的包括辅助立项、指导设计和后期的验收、备案，都是从属性工作。据此，富XX公司提供的前期劳务，并非设计、评估等独立工作，而是提供咨询、设计建议、联络协调、辅助技术审核等协助性工作。这项工作用于指导中XX公司明确投资计划、设计目标，为建设施工合同实施前的咨询、指导事务，附属于建设工程施工合同，并无独立价值，价款一般应包含于施工合同工程款内。这一点，XX公司当庭亦予以印证（XX公司述称，此部分没有多少支出，即使后期施工合同未能签订，也不收取费用）。

富XX公司辩称，代建XX包合同属于建设工程代建合同，显然与合同实质内容不符，因为中XX公司未授予富XX公司发包人名义，由其以富XX公司名义发包工程，中XX公司支付的是富XX公司施工工程款，而不是委托的劳务报酬。据此，本院对富XX公司的抗辩意见不予采信。

认定总包合同属于转包或分包性质，关键在于建设施工项目是整体或部分承包。本案中，总包合同将涉案电力工程整体承包，XX公司履行全部施工内容，总包合同对XX公司的义务亦完全参照富XX公司在代建XX包合同中的义务设定。据此，总包合同属于转包，而非分包。

二、关于代建XX包合同、总包合同的法律效力问题

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……”根据上述规定，建设工程施工应具备相应等级的资质，不得转包。不具备资质的施工单位签订的建设施工合同、建设工程转包合同均为法律禁止，法院应对其效力作否定性评价，认定无效。法律之所以如此规定，在于质量为建设工程的生命所在，直接关系到建筑物安全和社会公众的生命财产权益，与公共利益直接相关。设定事前许可，禁止转包，有利于维护建筑市场健康有序发展，保障建设工程质量，维护公共安全。

本案中，富XX公司、XX公司均不具备涉案电力工程施工专业资质（建筑机电安装工程专业承包资质和承装电力设施许可证），且总包合同属于涉案电力工程整体转包性质，据此，代建XX包合同、总包合同应为无效合同。其中，代建XX包合同因为基础施工协议部分无效，其余部分并无独立存在价值，不能实现合同目的，应整体无效。总包合同的效力审查，本不在当事人诉求范围，但是，合同效力，直接关系公共利益，人民法院在审理案件时，发现合同无效，可以直接认定。

富XX公司辩称，代建XX包合同为反复磋商、基于信任建立的合同，不存在欺诈，且涉案电力工程已稳定运行一年多，代建XX包合同为有效合同。实际上，认定合同效力属于法律问题，而并非简单的真实意思表示事实问题，还需考虑是否违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。至于涉案电力工程验收合格问题，虽然设立施工资质门槛是为了保障建设工程质量，但是并不当然得出工程质量合格，就可以排除资质要求，合同效力就发生变化。如果仅以最终质量界定合同效力，则容易变相鼓励建筑市场的不规范经营行为，不利于制裁违法行为，更不利于建筑市场的长期健康有序发展。据此，涉案电力工程的竣工验收、稳定运行，只能说明涉案电力工程质量符合相应标准，具有经济价值，可以折价结算工程款，而不能作为合同效力认定的根本。因此，本院对富XX公司的抗辩意见不予采信。

三、关于代建XX包合同、总包合同无效情形下的法律后果问题

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”根据上述规定，合同无效，合同自始不具有法律约束力，发生不当得利的法律后果，应当恢复到合同订立前的状态。

本案中，涉案电力工程的建设，是将投入的建筑材料和提供的劳务，不断物化为中XX公司已有的不动产组成部分的过程，已经形成添附，不能返还。而且，从当事人建设的意思表示和充分发挥建设工程的价值角度，涉案电力设施属于有益添附，亦应归属于中XX公司。据此，中XX公司应就该电力工程，对合同相对方富XX公司进行折价补偿。基于合同相对性，富XX公司亦应向XX公司进行补偿。

四、关于上述合同无效情形下，当事人权利义务范围问题

在合同无效情形下，合同所有条款无效，不能发生当事人约定的意思表示后果。固然，在工程验收合格基础上，参照约定价款结算工程款，可以变相保障工程质量，促进案件及时审理，一定程度上平衡当事人利益关系。但是，无效合同的工程价款结算，核心价值观念在于当事人利害关系平衡，而不应过于追求效率而损害公平。在存在转包情形下，折价补偿标准认定应当遵循诚实信用原则，即民事主体在不损害他人利益和社会公共利益基础上追求自己利益。就本案而言，因其特殊性，不应简单参照约定价款进行，而应综合本案实质，结合合同履行期内光伏电力市场价格暴跌、巨额差价转包、合同履行情况、价值观念等因素，对当事人利害关系进行衡量，保护当事人的合法利益。具体而言，应从以下方面考虑，进行权利平衡：

首先，中XX公司将涉案电力工程发包给富XX公司时，富XX公司成立刚1年左右，没有充足的光伏发电工程施工经验，而且，约定结算单价6.55元/瓦，亦高于市场均价5.6元/瓦，此外，由富XX公司协调设计、立项工作，结合当事人的庭审陈述，足以证明中XX公司是基于充分信任，才与富XX公司签订代建XX包合同。代建XX包合同的条款，尤其是定价、付款条款，都是建立在对富XX公司亲自施工信任基础之上，结算约定的兑现也是建立在此信任基础上。如果施工单位换作其他单位，上述条款的信任基础则会发生一定变化，有所不同。富XX公司无资质施工和整体转包行为，已经动摇了中XX公司的信任基础，在此情形下，不宜参照代建XX包合同约定的固定单价结算。

其次，当事人均承认合同签订时，属于光伏发电产业发展高峰期；合同履行建设时，属于该产业剧烈萎缩期，工程款中的核心部分——材料价格发生暴跌，建设材料价格暴跌程度达到25%左右。据此，合同履行过程中，发生当事人各方难以预见的市场震荡因素，已远超出正常的市场价格变化商业风险，如果按照原合同约定单价结算，则显然违反公平原则。对此，应在此情势下，亦应对结算价格做出调整，保证当事人之间的利益平衡。

再次，依据诚实信用原则，折价补偿时，应当以当事人交易约定价款为基础，同时考虑当事人在标的物转包时的获益情况综合确定。就转包获益部分，亦应在当事人之间合理分配（九民会议纪要第33点意见）。更何况，本案中富XX公司获益部分，属于巨额转包差价，其实现直接来源于中XX公司，即使支付，亦应该予以收缴，未支付的，中XX公司可以不予支付（建设工程司法解释第4条）。本案中，富XX公司接手工程后，直接转包，合同内容均由XX公司履行完成，富XX公司支付工程款亦是从收到中XX公司工程款中拨付。整个过程，中XX公司是付款方，XX公司是实际垫资、施工方，富XX公司就是中转方，其并未垫付资金，相反截留部分资金，据此，相关的合同履行压力承载于中XX公司、XX公司两端，富XX公司则获取中间利润，实质上仅享有合同权利。因此，此种情形下，如果按照代建XX包合同约定单价结算，则利害关系不平衡，过于维护富XX公司的利益，损害了中XX公司的利益。

最后，本案之所以造成现在局面，主要过错在于富XX公司无资质承包和转包施工。不论是无资质施工，还是转包施工，富XX公司作为该领域的专业公司，都是明知的，存在重大过错。就XX公司而言，其无资质施工，但是，其定价为市场正常价，其亦按标准施工完毕，竣工验收，保证涉案电力工程的质量。据此，XX公司本身过错程度较小，其按照4.5元/瓦价格主张结算，具有合理性。就中XX公司而言，发包时，未审查富XX公司资质，将工程发包给无资质单位施工，具有过错性，但是该过错对于其支付合格工程的价款并无影响，不存在加大其支付义务的情形。

同时考虑以下情形：1．富XX公司除施工内容外，毕竟做出一些辅助性劳务（协助立项、委托设计）；2．合同无效，当事人除已开具的施工发票（XX公司已开具约定工程款大部分发票）外，不需要另行履行该合同义务，履行报税成本亦得到大幅缩减，尤其是富XX公司。因此，富XX公司、XX公司之间的工程款应按照4.5元/瓦结算（总价款为8,395,200元，已给付7,020,000元，含中XX公司给付800,000元部分，XX公司认可），中XX公司、富XX公司工程款结算应在4.5元/瓦(工程款XXX元)的基础上，将巨额差价2.05元/瓦（差价工程款XXX元）进行合理分配，中XX公司应分配大部分，这样才能做到当事人利害关系平衡，实现利益平衡，保护合法利益，对违法行为进行制裁。本院依此酌情认定中XX公司应累计给付富XX公司工程款9,100,000元。因中XX公司已给付工程款7,859,363.38元，同时代富XX公司给付XX公司工程款800,000元，此价款应抵销扣除，中XX公司应再给付工程款440,636.62元。

综上，代建XX包协议、总包合同无效，富XX公司主张的质押合同亦无效。中XX公司应向富XX公司给付440,636.62元工程款。中XX公司、富XX公司的其他诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：

一、确认中XX公司、江苏XX公司签订的《中联信达（天津）2.8MW分布式光伏发电系统项目EPC代建XX包合同》无效；

二、确认江苏XX公司、江苏XX公司签订的《中联信达（天津）1.87MW分布式光伏发电系统项目EPC总（分）包合同》无效；

三、中XX公司于判决生效后十日内给付江苏XX公司工程款440,636.62元；

四、驳回中XX公司的其他诉讼请求；

五、驳回江苏XX公司的其他诉讼请求。

如果中XX公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9,777元（中XX公司已交纳），由中XX公司负担；反诉案件受理费21,557元（富XX公司已交纳），由富XX公司负担。

如不服本判决书，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判员　王　渊

二〇二〇年七月三日

书记员　孙XX