劳动合同支付加班费与经济补偿案件，代表公司出庭二审，成功将劳动者诉请的加班费34837元打到2169元，大大降低我方委托人的损失。

　　高XX诉XX公司劳动争议

大连市中级人民法院

　　(2022)辽02民终3037号

　　上诉人(原审原告)：高XX，男，1986年9月1日出生，汉族，住辽宁省宽甸满族自治县。

　　委托诉讼代理人：杨某，辽宁XX律师。

　　委托诉讼代理人：高XX，辽宁XX律师。

　　上诉人(原审被告)：XX公司，住所地大连市中山区XX。

　　委托诉讼代理人：阎乔，辽宁XX律师。

　　委托诉讼代理人：周XX，辽宁XX律师。

　　上诉人高XX、XX公司(以下简称“XX公司”)因劳动争议一案，双方均不服大连市中山区人民法院(2021)辽0202民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　高XX上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判XX公司支付高XX加班费34837元。事实与理由：对于加班费一项，一审判决认定事实与适用法律错误，具体如下：一、高XX加班分两段计算，从2016年12月27日至2020年3月15日期间是干一天休一天，每天工作13个小时，从早8点至晚9点30分左右。高XX离职前12个月的平均工资是3631.36元。法定一年工作的小时数是2000小时，实际上高XX一年工作的小时数是365天×6.5小时=2372.5小时，上诉人的小时工资是3631.36元÷(21.75×8)=20.87元，20.87元×[(2372.5-2000)×3]+20.87元×[6.5×(31+29+17)-(21.75×8×2+12×8)]=24501.38元，24501.38元×150%=36752.07元，扣除一个月病假，剩余36094.66元。自2020年3月16日起开始执行新的排班制度，2020年3月16日至2020年5月31日间，高XX认可仲裁裁决认定的74小时加班时长，此期间加班费为20.87元×74×150%=2316.57元，总的加班费为36094.66元+2316.57元=38411.23元。从入职到离职，即使是休息日也要早、晚去开、关门及清场，早上8点至9点半，晚上8点半至9点半左右。既然XX公司诉讼中认可高XX是干一天休一天，就意味着高XX已经就加班事实完成了举证责任，应由XX公司提出证据证明其已经支付了相应的加班费。二、在本案仲裁程序中，XX公司提交的证据能证实高XX在2020年3月16日至2020年5月31日间加班74小时，这是仲裁庭根据XX公司提交的证据计算出来的。庭审中变更上诉意见为：一、2018年8月至11月期间上午8点左右上班，晚上9点30分左右下班，每日工作时间13.5小时，扣除午餐、晚餐各半小时，每天工作12.5小时，延时加班半小时，加班45天，共加班22.5小时，加班费为704元(22.5×20.87元×150%);2020年3月至5月，上班时间是早上9点30分左右，下班时间是晚上8点30分左右，每天工作12小时，扣除午餐、晚餐各半小时，每天工作11小时，工作59天，工作时间649小时，加班时间为127小时，加班费3976元(127×20.87元×150%)。以上延时加班费总计4680元。二、休息日加班时数及加班费。高XX从事保安工作，工作内容主要是早晚开、关商城门窗、电梯等，白天巡逻，干一天休一天，两个白班每班3人倒换。由于商城较大，白天巡逻3个人可以，但开关门窗等一个白班干不过来，为了不影响业户入场和离场，XX公司安排高XX无论排班日还是休息日，早晚都要到商城开关门窗、电梯等，一般早上8点左右到岗，至9点半左右业户入场下班，晚上7点半左右到8点半左右，平均至少一个小时，早晚平均至少2.5小时，2017年6月至12月加班104天，合计260小时，休息日加班费10852元(260×20.87元×200%);2018年1月至12月加班172天，合计430小时，休息日加班费17948元(430×20.87元×200%);2019年1月至5月加班13天，加班32.5小时，加班费1357元(32.5×20.87元×200%)。以上休息日加班费总计30157元。

　　XX公司辩称，本案不存在延时加班以及周六、日加班的事实。双方劳动合同实行的工时制度是根据公司的排班制度规定每周休息日，高XX是干一天休一天，不存在周六、日加班的事实。高XX在二审庭审当中就每周休息日加班做了变更，准确来说是增加请求，其在仲裁、一审中均未提及休息日加班费，未经过仲裁前置程序，本案不应处理。高XX称自己“一年工作的小时数是2372.5小时”没有任何根据。一、由于高XX从事保安的工作性质和内容的特殊性，保安工作的加班不宜以其每天待在单位的时间长度来认定其工作时间，还应考虑履职内容、工作强度等问题。高XX在上诉状中自认其工作是“要早、晚到商城开、关门及清场，早上8点至9点，晚上8点半至9点半”，在其工作时间内除了开、关门外，没有其他工作，大部分时间就是休息，其并未提供有效证据证明每天实际工作时间超过标准工作时间，况且XX公司在认可其存在加班事实的时间里还支付了加班费。二、高XX每月领取工资明细表，知晓工资的构成和数额，双方劳动关系存续3年，高XX从未向XX公司主张过加班费或对劳动报酬的计算方式提出异议，可见其对此是知晓且认可的。公司考勤打卡记录不能作为认定个人存在加班事实的证据，只是公司的一项考勤管理制度，体现有考勤要求。高XX在公司居住，所以即使不上班也有打卡的便利，而且合同终止后也有其打卡记录，不能认为打卡了就是在工作。即便高XX所称在正常的干一休一时间也有延时加班的时候，一览表里记载了延时加班的情况，但根据排班班次公司方逐一计算了高XX的出勤时间，得出的结论是高XX自2017年5月24日至2018年5月23日全年的出勤时间是1936小时，2018年5月24日至2019年5月23日全年的出勤时间是1884小时，2019年5月24日至2020年5月23日全年的出勤时间是1610小时，均未超出法定年工时数2000小时，不存在延时加班情况。

　　XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回高XX诉请XX公司支付经济补偿的诉讼请求或发回重审;2.一、二审案件受理费由高XX承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，导致错误判决，依法应予以纠正。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定：“劳动合同终止后，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”本案双方均认可应于工作交接时支付该补偿金，但高XX有意抗拒与XX公司办理交接手续，故XX公司依上述法律规定在双方办理工作交接前无需向高XX支付经济补偿。首先，高XX是明确知晓办理离职手续日期的，却故意逾期未办理。XX公司出具的《终止劳动合同通知书》中明确写明：“请于2020年5月20日前将离职手续办理完毕，并递交人力资源部。”高XX已签收此通知书的回执书，表明高XX已经明确知晓其应该在2020年5月20日前办理离职手续。但在仲裁开庭日即2021年1月4日，高XX于仲裁庭当庭认可其未办理工作交接手续，已逾期未办理。仲裁庭开庭结束至本案一审开庭日止，高XX也再未回到XX公司处，更无从谈起办理工作交接。XX公司作为用人单位，无论如何组织内部各部门协同工作交接，都需要劳动者回到工作单位确认《离职单》中各部门审批意见，并按照《职务移交查照表》中列明的查照事项归还物品，才能办理完离职交接。劳动者如果拒绝回到用人单位，用人单位无法强制要求劳动者回到用人单位落实工作交接手续。而且，劳动者回到用人单位也是表明其没有拒绝将相关物品退回用人单位的意思表示。其次，XX公司已于一审开庭时提交《员工手册2018修订版》，其中规定劳动者的离职工作交接程序及内容，但未被一审法院作为证据采信。《员工手册2018修订版》第六节中明确约定：“员工离职应编制移交清册，将工作或所经管公司财务交接清楚后，办妥离职手续经主管核准始得发给薪资或其他应付之款项”，此手册经过联合工会决议的公示程序，高XX已于2018年3月23日签字表示已阅读知晓该员工手册内容，对离职后经济补偿等的发放条件清楚明确，却仍然逾期未办理相关交接。再次，依据民事诉讼证据原则的规定，谁主张谁举证，所提供证据不足以证明其主张的一方应承担不利后果。而高XX在一审中提供录音以证明周X与其办理工作交接，此录音真实性有待证明，且周X为XX公司普通员工，同高XX一样，并非任何部门主管。高XX提供的录音证据既不能证明其真实性、合法性，也没有其他证据予以佐证，不能证明其主张。

　　高XX辩称，根据最高院相关审判意见，对于劳动者交接的问题，只要劳动者将与工作相关的物品依据单位的要求交接完毕，就视为劳动者完成工作交接，而不应对于劳动者苛求过多。本案一审中，XX公司认为高XX没完成交接是因为没有与公司签订确认是否有纠纷的文件，并且其还要求高XX必须签订放弃经济补偿的文件。基于XX公司提出的不合理的要求，高XX没有签署相关文件，但已经按照XX公司要求将与工作相关物品进行了交接，并提供了交接照片及交接负责人周X的录音，据此证明交接已经完成。作为劳动者，高XX已经完成自己的举证证明责任。XX公司主张高XX至今未完成交接与情理不符，既然双方合同已经终止，通知书已经下达，高XX如果不交接只能产生对自己不利的后果，不会获得任何好处，因此高XX不存在故意拖延交接的动机及目的。

　　高XX向一审法院起诉请求：1.被告支付终止劳动合同的经济补偿金14621.04元、加班费38411.23元;2.诉讼费由被告负担。

　　一审法院认定事实：原告系被告单位员工，2017年5月24日双方签订劳动合同书，约定合同期限为2017年5月24日至2020年5月23日。执行标准工时制度，每日工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日根据公司排班制度规定。被告向原告发出《终止劳动合同通知书》，称双方劳动合同到期后，不再续签，要求原告于2020年5月20日办理完毕离职手续。另查，双方均认可，被告向原告支付经济补偿金的金额应为

　　12532.32元。再查，因“经济补偿金12709.76元、2016年12月27日至2020年5月16日延时加班费38755.59元”的仲裁请求，原告于2020年7月21日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2021年1月14日作出大劳人仲裁终字[2020]第491号仲裁裁决书。原告不服该裁决，遂诉至一审法院。

　　一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。因合同期满，用人单位不续签合同而终止劳动合同关系的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，本案用人单位应向劳动者支付经济补偿金的金额为12532.32元，双方均无异议，亦均认可应于工作交接时支付该补偿金，现争议焦点是，本案劳动者离职是否进行了工作交接、应履行何交接程序及交接内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，劳动合同终止后，劳动者应该按照双方约定，办理工作交接。但本案中，用人单位未就事先约定的工作交接程序及内容进行举证，案涉《劳动合同书》中无相关约定，在《终止劳动合同通知书》亦无明确告知，一审法院认为被告作为用人单位应负责组织各内部部门协同工作交接、为工作交接的落实承担主要责任，现没有证据证明劳动者有意拒绝将相关物品退回或拒绝参与办理工作交接，关于用人单位当庭所称“需劳动者签字确认不欠工资”等内容，一审法院认为属争议解决意思表示的内容，已经超出员工离职情境下所称工作交接的范畴，故一审法院认为被告提出原告不进行工作交接故不具备支付补偿金条件的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。被告应向原告支付经济补偿金12532.32元，一审法院对原告的该节诉请予以支持。关于原告提出加班费一项，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者应就加班事实存在承担举证责任，本案中原告举证2020年3月、4月、5月的排班表证明其出勤时间，但当庭称“不清楚如何根据2020年3月、4月、5月的排班表计算出加班是74小时”，一审法院认为原告对其主张的加班事实存在未尽到举证责任，故对原告主张加班事实及支付加班费的诉请，均不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第五十条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告XX公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告高XX支付经济补偿金12532.32元;若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;二、驳回原告高XX的其他诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由被告负担，于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告已付10元，应予退还。

　　本院二审期间，高XX围绕上诉请求提交了其与XX公司人事部长高XX的录音，拟证明XX公司将高XX签署放弃经济补偿和签署所谓的交接文件相捆绑，实际设置障碍导致高XX无法进行交接。XX公司的质证意见为：对录音证据真实性不予认可，录音中并未提及人事部长的名字及XX公司的名称，XX公司提交的联合工会员工签名单中并无高姓部长，普通员工里也无此人，不能证明待证事实。XX公司未提交新证据。本院认证意见为：高XX二审提供的录音，XX公司虽不认可其真实性，但未能提供相反证据予以反驳，本院对其客观、真实性予以认定，能否证明待证事实需与其他证据综合认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院补充查明，大劳人仲裁终字[2020]第491号仲裁裁决书裁决：一、自裁决生效之日起10日内，XX公司向高XX支付2020年3月至5月加班费2169元;二、驳回高XX的其他仲裁请求。另查明，根据XX公司提供的《日出勤资料一览表》显示，自2017年5月24日至2020年2月期间，高XX工作一天休息一天，工作时间根据所排班别有所不同，其中135班别工作时间最长，为12.5小时，所有加班时间处为空白;自2020年3月至2020年5月期间，高XX累计加班时间为74小时。

　　本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：XX公司是否应向高XX支付经济补偿和加班费。

　　关于经济补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，XX公司通知高XX于2020年5月20日办理完毕离职手续。后XX公司以高XX一直未与公司进行工作交接为由不同意向其支付解除劳动合同经济补偿。高XX主张，其离职时已将工作用品交还给XX公司，因其不同意签署放弃经济补偿的协议，XX公司不与其办理交接手续，并提供了《职务移交查照表》照片复印件、其分别与周X、高XX的对话录音。虽XX公司不认可周X及高XX的身份，但从XX公司提供的排班表上体现公司确有“周X”其人，高XX在录音中陈述其身份是人事副部长，两份录音中谈及的事实内容均与本案诉争事实相关联。而XX公司作为用人单位陈述高XX办理交接手续的具体内容中包括其签名确认没有欠发工资的纠纷，不属于劳动者离职时正常工作交接范围，XX公司亦未能举证证明高XX存在拒不办理或者故意拖延交接的情形，结合高XX提交的上述证据，本院经审查并结合相关事实，认定高XX主张的XX公司不与其办理离职手续的事实具有高度可能性。XX公司提出本案不具备支付经济补偿条件的上诉理由，缺乏充分的证据支持，本院不予采纳。一审法院认定XX公司应向高XX支付经济补偿金12532.32元正确，本院予以确认。

　　关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。高XX主张XX公司安排其每天早晚都要到商城开、关门窗、电梯等，休息日加班至少2.5小时，并无充分证据证明，且高XX在仲裁、一审中均未主张休息日加班费，其在二审主张的加班费组成及计算方式与其仲裁、一审的主张完全不同，说明高XX本人对是否存在加班及加班时长并无清晰的认知，应承担举证不能的诉讼不利后果，对于高XX在二审中主张该部分休息日加班费，本院不予支持。关于高XX是否存在延时加班的认定。结合本案查明的事实，XX公司安排高XX的不同班别中最长工作时间为12.5小时/天，扣除午餐和晚餐的合理时间各0.5小时，工作时长应为11.5小时/天，经测算月工作时长为172.5小时(30天/月÷2×11.5小时/天)，XX公司安排高XX的工作时间并未超过月标准工时174小时(21.75天/月×8小时/天)。虽然《日出勤资料一览表》记载了高XX的上下班时间，但该上下班时间是高XX的打卡时间，而其打卡时间并不固定，在无其他证据佐证情况下，本院无法确定高XX上下班时间段里超出正常排班工作时间以外的时间是XX公司安排高XX进行加班的时间。但根据《日出勤资料一览表》显示，自2020年3月至2020年5月期间，高XX累计加班时间为74小时。根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定：“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定;劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。”双方劳动合同约定工资标准为3400元/月，应以此为标准计算高XX的延时加班费为2169元(3400元/月÷21.75天/月÷8小时/天×74小时×150%)。仲裁裁决XX公司支付高XX2020年3月至2020年5月加班费2169元正确，且XX公司未提起诉讼，视为对该项裁决数额予以认可，本院予以确认。一审法院未对高XX该部分加班费予以确认不当，本院予以纠正。

　　综上所述，高XX的上诉请求部分成立，应予部分支持;XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

　　一、维持大连市中山区人民法院(2021)辽0202民初1475号民事判决第一项;

　　二、撤销大连市中山区人民法院(2021)辽0202民初1475号民事判决第二项;

　　三、上诉人XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人高XX支付延时加班费2169元;

　　四、驳回上诉人高XX的其他诉讼请求。

　　如果XX公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　二〇二二年五月二十六日