一
一审认定事实：
2011年3月，谢XX的二哥谢XX(另案处理)以向XX水电站等地提供砂石料为由，以谢XX为法人成立XX砂石料场，经营范围为砂石料釆选、加工、销售等。后谢XX以该砂石料场名义与XX投资发展有限公司签订了《砂石料开采经营协议》，向XX公司交纳100万元的矿产资源费。2011年3月，XX公司为该砂石料场办理了河道采砂许可证，采矿许可证等相关手续。同年5月份，谢XX、谢XX购置帐篷、床铺、筛床等物品，租赁机械设备，并雇佣冶X某、谢X2、谢X3、谢X4、马XX进驻该砂石场。后在谢XX的指挥、负责、管理下，冶X、谢X2、谢X3、马XX、谢X4的具体操作下，从2011年至2012年间断断续续以采砂石料为幌子，擅自在该砂石料场内非法采挖砂金170余公斤，每克以290至300元的价格分多次出售给马X1.马X1通过银行转账的方式，将销售所得砂金价款分多次转入谢XX、谢XX、谢X5三人的银行账户中，其销售的价值总额为4459.934万元。
一审辩护意见：辩护人对非法采矿的定性没有异议。认为，对谢XX应从轻、减轻处罚，并建议判处缓刑。理由：1.在与谢XX(另案处理)的这起非法采矿案件中，谢XX听从谢XX安排、指示从事砂场工作，办理砂场手续、销售都是谢XX负责，砂金也归谢XX所有，谢XX处于辅助、次要作用。2.在公安机关尚未采取强制措施时，经电话通知到案，应认定为自动投案。3.谢XX犯罪情节轻微，认罪态度好，积极配合附带民事部分的恢复治理工作，且主动交纳罚金6万元。
一审判决结果：谢XX犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币300万元;依法追缴谢XX的全部违法所得。
二
二审上诉辩护意见：上诉人谢XX是谢XX找来的帮手，受雇于谢XX.开办砂场采挖沙金是谢XX意图，事先并没有和上诉人商量、共谋，采挖砂金也全部归谢XX所有，上诉人明显起次要、辅助的作用，应当认定为从犯，依法可以从轻、减轻处罚。上诉人有主动投案情节，可以对其从轻处罚。上诉人谢XX认罪认罚态度好，可以从轻、减轻处罚。因此一审判决量刑畸重，请求二审法院全面审查后，依法对上诉人改判，从轻、减轻处罚。
三
法院审理后认为：
关于上诉人谢XX在共同犯罪中处于从属地位，属于从犯的上诉理由及辩护意见。经查，谢XX、谢XX共同管理砂场事宜，二人在管理砂场中有明确的分工，上诉人主要负责砂场具体管理及砂金的采挖、清理等事务，谢XX主要负责砂场成立前的筹备、设备租购、征地补偿、招募人员及砂金销售等事务，二人为一般共同犯罪，上诉人不属于从犯。关于上诉人有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢XX经公安机关电话通知，在停车场等候侦查人员并被带走，上诉人到案后并未如实全部供述其非法采挖砂金的事实，并不符合投案自首的法定构成要件。关于上诉人犯罪情节轻微，表示认罪认罚，缴纳了部分罚金，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人虽然表示认罪认罚，也在上诉状中承认了其非法采挖砂金的事实，但上诉人在一审开庭前拒不认罪和交代非法采挖砂金的犯罪事实。对其具体管理砂场事务的事实亦不予认可，因此，对上诉人不足以从轻处罚。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢XX为获得非法利益，以采砂为掩饰，伙同他人非法采挖砂金并进行销售，侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度及国家对特种矿产实行保护性开采制度和国家对矿产资源的所有权，造成矿产资源环境严重破坏，其行为构成非法采矿罪，获利达4459.934万元，属于情节特别严重。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法.
驳回上诉，维持原判。
