寻衅滋事罪、开设赌场罪，帮助委托人获得轻判

　　原审被告人××，×，×年×月×日出生，公民身份 号码×××××,×族，××文化，户籍所×××××××。×年×月×日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑五年六个月;×年×月×日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，×年×月×日刑满释放。×年×月×日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同年×月×日被逮捕。现羁押于成都市青

　　白江区看守所。

　　指定辩护人×××，×××律师事务所律师。

　　原审被告人××，×，×年×月×日出生，公民身份 号码×××××,×族，××文化，户籍所在地×××××。×年×月×日因犯盗窃罪

　　被本院判处有期徒刑八个月，×年×月×日刑满释放。×

　　年×月×日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局青白江区分 局刑事拘留，同年×月×日被逮捕。现羁押于成都市青白江

　　区看守所。

　　指定辩护人邓XX，四川羊西律师事务所律师。

　　原审被告人××，×，×年×月×日出生，公民身份 号码××××××,×族，××文化，户籍所在地××××××。×年因犯抢劫罪、故意伤害罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑七年，×年×月×日刑满释放。×年×月×日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局青 白江区分局刑事拘留，同年×月×日被逮捕。×年×月×日被本院变更强制措施为监视居住。

　　指定辩护人×××，××××律师事务所律师。

　　原审被告人×××，×，×年×月×日出生，公民身 份号码×××××,×族，××文化，户籍所在地×××××。×年×月×日因犯抢劫 罪被四川省金堂县人民法院判处有期徒刑六年，×年×月×日刑满释放。×年×月×日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，×年×月×日被逮捕。×年×月×日被成都市青白江区人民法院变更强制措施为监视居住。

　　成都市青白江区人民法院审理成都市青白江区人民检察院

　　指控原审被告人××犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，××、××

　　犯寻衅滋事罪，×××犯开设赌场罪一案，于二○二○年五月 十一 日作出××××号刑事判决。成都市青白江区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员×××出庭履行职务，原审被告人××及其指定辩护人×××、原审被告人××及其指定辩护人邓XX、原审被告人××及其指定辩护人×××、原审被告人×××到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定，×年×月以来，被告人××、××、××经 常纠集在一起，先后多次在成都市青白江区XX广场、清泉镇××村等地实施寻衅滋事、开设赌场的违法犯罪行为，逐渐形成恶势力团伙。×年×月×日，民警在成都市青白江区大弯团结西XX将被告人××、××挡获;在成都市青白江区团结西XX×栋×单元×号处将被告人××挡获; ×年×月×日民警电话通知被告人×××接受调查，× 年×月×日上午×时许，被告人×××到达到成都市公安局 青白江区分局刑警大队接受调查。本案各被告人的具体犯罪事

　　实如下：

　　1.×年×月×日，被告人××、××、××在本区××××广场夜市摆摊期间，任意占用他人摊位，在遭到×××× 广场夜市管理人员劝阻后，三人持摊位上的桌凳对管理人员×××、×××、××实施殴打，导致三名管理人员入院治疗。

　　经鉴定，×××的伤情等级为轻伤二级。案发后，被告人××的母亲×××对被害人×××进行了赔偿，且×××对××予以了谅解。

　　2.×年×月×日，被告人××、××随意抢占“××” 摊位，并用共享单车阻碍“××”摊经营。随后，××、“××”戴头盔持棍对“××”摊进行打砸，并追打摊主×××。

　　3.×年×月×日，被告人××、××在×××家讨债时， 双方发生纠纷，民警到场调解后，告知双方去法院起诉解决。  次日晚，××又在自家门口用扩音器正对×××家反复播放索

　　债音频。

　　4.×年×月份左右，被告人××为获取非法利益，伙同 ××、××(均另案)等人，以扑克牌“扯马股”的形式先后组 织××、×××等十余人在成都市青白江区XX×组×××(已起诉)家中、清泉镇××农家乐饭厅、清泉镇 ××大酒店茶坊包间等地进行赌博，并安排××、××等人负责望风、放水(放高利贷)等。期间，张X等人共计在上述赌场抽头渔利达三万元。

　　5.×年×月×日至×日期间，被告人付XX以营利为目 的，在本区大弯紫荆西街×号出租房内以摆设翻牌机的方式供 他人赌博。×年×月×日，该赌博场所被民警查获，现场 挡获参赌人员××等五人，查获翻牌机19台。经鉴定，被查获

　　的翻牌机1台不能正常使用，其余18台均为国家禁止设立的赌博机。

　　×年×月×日，被告人付XX经民警电话通知前往公

　　安机关接受调查。

　　原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：接处警记录，  受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书 等其他诉讼文书，被告人基本情况及户籍证明，刑事判决书，  扣押清单、扣押决定书、发还清单，中国XX公司调取证据通  知书、中国XX调取证据清单，电子物证检查工作记录，认罪 认罚具结书二份，关于设立“临时疏导点”的申请、市容管理 ×××号文件、×年×月×日成都市青白江区城乡管理局办公室第×期会议纪要，自贡××有限公司青白江分公司出具的情况说明，关于区城管局委托××物业服务中心代管××临时疏导点(夜市)的情况说明，广场社区专用收据、××临时疏导点使用协议，××夜市场地使用协议、缴费凭证、夜市草图、夜市明细统计，青白江区分局刑警大队出具的情况 说明，行驶证复印件，到案经过，被害人廖XX出具的谅解书，××广场拉横幅照片，×××被打手机拍摄照片一张，区长信箱信息，借款借条，检查笔录、收缴物品清单，行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，×××房产证，鉴定意见，证人××、×××、××、××、××、××、××、×××、×××、××、××、×××、×××、××、×××、×××、××、

　　××、的证言及辨认笔录，被害人×××、×××、××、×××、×××的陈述及辨认笔录，同案犯××、××的供述、辩解及辨认笔录，被告人××、××、××、×××的

　　供述、辩解及辨认笔录。

　　原判认为，被告人××、××、××随意殴打他人，致使 一人轻伤，构成寻衅滋事罪;被告人×××以营利为目的，为 他人赌博提供场所及工具，构成开设赌场罪;被告人××以营 利为目的，为赌博提供赌博场所，在赌场抽头渔利，构成开设 赌场罪。在对被告人××指控的开设赌场犯罪事实中，依据指 控数额进行定罪处罚。被告人××一人犯数罪，应数罪并罚。 被告人×××在本案中开设赌场犯罪事实，与其他被告人不构 成共同犯罪，对其犯罪行为单独处罚。本案中××、××、××系共同犯罪，不宜区分主从。被告人××、××、××在原判有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当被判处有期徒刑 以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人付XX主动到案并如实供述其开设赌场的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人×××制止他人自伤自残行为虽不属于《刑法》及司法解释规定立功的情形，但其行为值得肯定及赞扬，在量刑时予以酌情考虑。被告人××归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后被告人××的亲属

　　赔偿了被害人×××的经济损失，并取得其书面谅解，可以酌

　　情从轻处罚。在开庭前被告人××、×××自愿签署了认罪认 罚具结书且公诉机关移送了量刑建议书，量刑时可酌情从轻处 罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一 款第(一)项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第 六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、  第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被  告人××犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月;犯开设赌 场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元;数罪并罚， 决定合并执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元;  二、被告人××犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月;三、 被告人××犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年;四、被告人×××犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元;五、对被告人××、×××的违法所得予以追缴;

　　六、对扣押在案被告人××、××、××的手机三部予以没收。

　　宣判后，成都市青白江区人民检察院不服提出抗诉，抗诉 理由及出庭检察员发表的出庭意见为：1.原判对××寻衅滋事罪量刑畸轻。原判认定××具有系累犯的法定量刑情节和取得书面谅解的酌定量刑情节，但在量刑时未体现××等人在公共场所实施寻衅滋事行为所造成的严重社会危害和××在归案后 无认罪悔罪表现，系量刑畸轻;2.原判未准确认定××、××所犯寻衅滋事罪的法定情节，导致量刑畸轻。原判仅认定了“被

　　告人××、××、××随意殴打他人，致使一人轻伤”的寻衅滋事情节，遗漏了××、××在第二笔寻衅滋事罪中还存在的“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱”“任意损毁公私财物，严重影响他人经营”两个情节，导致量刑畸轻。

　　原审被告人××对抗诉意见有异议，主要理由为：1.原判 就寻衅滋事的犯罪事实对其判处二年五个月已按办理恶势力刑 事案件要求从严惩处，且高于同类型案件;2.除×××外，其 他两人未受伤，且该笔事实事出有因，系因言语过激引发的偶发事件，无预谋，并非随意殴打他人;3.原判采纳其部分辩解，未签认罪认罚具结书不能说明态度恶劣、拒绝认罪;4.××母亲代为赔偿并取得被害人谅解应作为量刑情节予以考虑;5.原

　　判已针对××的累犯情节从重处罚。

　　其辩护人的辩护意见为：1.本案系为争夺摊位且保安人员 有一定过错的情况下偶然发生，不具有经常纠集等特性，不应 认定为恶势力团伙犯罪案件;2.原判已考虑××的累犯情节并 从重处罚，其母代为赔偿并取得谅解，××的辩解具有合理性，不能认为其认罪态度不好，故原判量刑并非畸轻。

　　原审被告人××对抗诉意见无异议。

　　其辩护人的辩护意见为：1.抗诉书所称××有三次寻衅滋事行为，实质是将“××”摊位事件主观分解成二个片段行为予以重复法律评价;2.原判已对抢占“××”摊位以及造成群众拉横幅抗议等影响予以犯罪事实认定，而量刑是在认定的犯罪事实基础上确定的，故量刑已进行充分考量;3.××、××等人在××广场实施的寻衅滋事犯罪事实确已造成一人轻伤、二人受伤，以及一定的社会影响，原判已进行了刑事评价; 4.原判已针对××、××、××三人的累犯情节进行了从重处罚;5.抗诉书认为××赔偿被害人并取得谅解不应作为量刑情节考虑，后又表述××存在未赔偿被害人取得谅解的情形，就该笔事实理应比张X更重，逻辑前后矛盾;6.××属于帮忙扎场子，在整个事件中起辅助和次要作用，系从犯;7.××当庭自愿认罪认罚，认罪悔罪态度，可以对其从宽处理;8.××和

　　××参与的犯罪事实相同，但××刑期更重，原判已根据本案

　　事实对其处刑，不存在量刑畸轻的情况。

　　原审被告人××对抗诉意见无异议。

　　其辩护人的辩护意见为：1.××归案后认罪认罚、具有坦

　　白情节;2.××在整个寻衅滋事行为中为从犯，发挥作用较小。

　　原审被告人×××对抗诉意见无异议。

　　二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。

　　本院认为，原审被告人××、××、××经常纠集在一起， 先后多次实施寻衅滋事、开设赌场的违法犯罪行为，逐渐形成恶势力团伙。原审被告人××、××、××在公共场所随意殴打他人，致使一人轻伤，二人受伤，造成公共场所秩序严重混

　　乱，××、××随意抢占他人摊位，××还任意损毁他人财物，

　　并持棍追打他人，严重影响他人经营，其行为均已构成寻衅滋 事罪。原审被告人×××以营利为目的，为他人赌博提供场所 及工具，构成开设赌场罪。原审被告人××以营利为目的，为 赌博提供赌博场所，在赌场抽头渔利，构成开设赌场罪。×× 一人犯数罪，依法应予数罪并罚。本案中××、××、××系 共同犯罪，不宜区分主从，按照各自在共同犯罪中实施的行为 及发挥的作用定罪处罚。原审被告人××、××、××曾被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期 徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。原审被告人×××主动到案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，×××制止他人自伤自残，在量刑时酌情予以考虑。××归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后××的家属赔偿了被害人×××的经济损失，并取得其书面谅解，酌情予以从轻处罚。原审开庭前，××、×××自愿签署了认罪认罚具结书，依法可予从宽处理。对于抗诉机关及出庭检察员的抗诉、出庭意见，原审被告

　　人及各自辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

　　1.本案符合恶势力团伙犯罪。根据最高人民法院、最高人 民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问 题的意见》的规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威 胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活

　　动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较

　　为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组 织。本案中，原审被告人××、××、××二年内先后三次实 施了寻衅滋事、开设赌场的违法犯罪行为，且每次均有两名固 定成员参加，符合犯罪人数、行为及次数的相关规定;其次， ××、××、××的寻衅滋事行为客观造成了一人轻伤、二人 受伤、摊位被砸毁、群众拉横幅抗议的后果，严重影响他人的 经营活动，造成公共场所秩序严重混乱，符合恶势力团伙犯罪 “为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的规定，故本案应认定为恶势力犯罪。

　　2.关于本案的事实认定。经审理查明，原判在经审理查明 的事实部分对××、××、××随意殴打他人，致一人轻伤、 二人受伤以及××、××随意抢占他人摊位，××还持棍对他人摊位进行打砸，并追打摊主的犯罪事实进行了认定，并在综合评述部分就本案发生于公共场所、造成多名市场管理人员和 业主受伤、摊位被砸毁、群众拉横幅抗议等恶劣社会影响进行了法律评价，但在本院认为部分仅表述“被告人××、××、××随意殴打他人，致使一人轻伤，构成寻衅滋事罪”,在引用法条判决时，也仅引用了《中华人民共和国刑法》第二百九 十三条第一款第一项对寻衅滋事罪进行判决，遗漏部分犯罪事 实及情节，系表述瑕疵，抗诉机关的相关意见成立，本院予以

　　支持。

　　3.关于本案的量刑。承前所述，原判虽在本院认为及引用法条时遗漏了部分犯罪事实、情节及对应的法条，存在表述瑕疵，但在审理查明的事实及综合评述部分均予以了认定、评价， 在量刑时实质上已考虑了抗诉机关所提及的犯罪事实及情节。 本院综合原审各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危 害程度，认定原判对原审各被告人的量刑适当，故对于抗诉机

　　关所提原判量刑畸轻的意见，本院不予采纳。

　　综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法， 量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百

　　三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

　　驳回抗诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审  判  长  ×××

　　审  判  员  ×××

　　审  判  员  ×××

　　×××××××××日

　　书  记  员 ×××