刑事辩护律师也要维护被告人的合法权益

　　河南省新郑市人民法院

　　( 2022 )豫 0184 刑初 474 号

　　公诉机关河南省新郑市人民检察院。

　　被告人宋XX，因涉嫌 犯诈骗罪，于2022年2月25日被新郑市公安局监视居住，于2022 年8月25日被新郑市人民检察院监视居住，于2022年10月8日 被本院取保候审。

　　辩护人曹XX，河北XX律师。

　　被告人张XX"因涉嫌犯诈骗罪，于 2021年9月27日被新郑市公安局刑事拘留，于2021年11月4 日被新郑市公安局取保候审，壬2022年10月8日被本院取保候 审。

　　辩护人时律师，天津东方律师事务所律师。

　　河南省新郑市人民检察院以新检刑诉( 2022 ) 400号起诉书 指控被告人宋XX、张XX犯诈骗罪，于2022年也月8日向本 院提起公诉。本院受理后.*<法组成合议庭，奏用普通輩序，公 开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员高X出 庭支持公诉，被告人宋XX及其辩护人曹XX，被告人张XX及 其辩护人时XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。

　　河南省新郑市人民检察院指控：2021年3月至6月，被告人 宋XX、张XX明知蔡XX(已判刑)、董XX(已判刑)等人通 过下载“蜜蜂” APP、“佐X” APP、"VS大师”等刷机软件，利用 虚构手机串号大量注册XX新用户，赚取XX拉新补贴款。宋XX将XX推广码给张XX后，张XX转给蔡XX等人，二人分别 从中赚取“拉新提成”每单0.5元。经审计，北京XX世纪贸易 有限公司损失126821. 34元。

　　针对上述指控，公诉机关提供了被告人宋XX、张XX的供 述和辩解，同案犯蔡XX、董XX、曾X、曾X、安XX、徐XX的供述和辩解，被害人北京XX世纪贸易有限公司委托员工赵XX的陈述，提取笔录，账号截图，退款清单，情况说明，审计 报告，微信支付交易明细证明，到案经过，侦破报告，前科证明， 户籍证明，具结书，调查评估表等证据加以证实，认为被告人宋 世磊、张XX的行为已经构成诈骗罪。

　　在庭审过程中，公诉机关认为被告人宋XX系初犯、坦白、 认罪认罚，退缴违法所得，建议判处有期徒刑三年，并处罚金人 民币一万元，符合社区矫正条件，可以适用缓刑。被告人张XX 系初犯、当庭坦白，当庭认罪认罚，建议判处有期徒刑三年。

　　被告人宋XX对指控的犯罪事实及罪名没有异议，其辩护人 意见为宋XX客观上只是贩卖“XX拉新推广码”，每单获利0.5 元，没有直接参与利用虚构手机串号大量注册新人业务，没有参 与诈骗实施行为及骗取金额的分配，主观上对张XX售与蔡XX 等人二维码具体刷单行为持放任态度，其行为不构成诈骗罪共犯, 而是处于刑法理论上的“中立帮助行为”，应当定帮助信息网络犯 罪活动罪;被告人宋XX系坦白，主动退缴违法所得，认罪认罚 且系初犯，社会危害性和主观恶性小;审计报告所涉犯罪金额与 宋XX转售二维码的获利金额缺少对应关系，不宜直接作为宋XX的涉案金额，建议以帮助信息网络犯罪活动罪从轻处罚。

　　被告人张XX对指控的犯罪事实及罪名没有异议，但辩称自 己在2021年4月份就不做了，事先不明知;其辩护人意见为公诉 机关证明张XX与蔡XX等人主观上有通谋或事先明知的证据不 足，张XX系坦白，愿意认罪认罚，已退缴违法所得，建议对其 判处缓刑。

　　经审理查明：2021年3月至6月，被告人宋XX、张XX明 知蔡XX、董XX(二人已判刑)等人通过下载“佐X” APP、"VS 大师”等刷机软件，利用虚构手机串号大量注册XX新用户，赚 取XX拉新补贴款的情况下，仍将XX推广码依次转给蔡XX等 人进行虚假注册，并将成功注册后的骗取的补贴款以微信或支付 宝的方式转给蔡XX等人，二人分别从中赚取“拉新提成”每单 0.5元。经审计，北京XX世纪贸易有限公司损失116821. 34元。

　　另查：1、案发后，被告人宋XX向新郑市公安局退缴违法所 得10000元，被告人张XX向本院退缴违法所得2462. 5元。

　　2、二被告人均符合社区矫正条件。

　　上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以 确认。

　　1.被告人张XX供述，2019年7月份的时候我通过网络推广 群认识了浮夸半生，也就是蔡XX，并把XX推广新用户二维码、 推广链接、断的佣金、推广有效的数据提供给蔡XX，一单14 元，我从上家宋XX处得到的是一单14. 5元，每一单挣0.5元的 差价。我和宋XX都知道蔡XX是通过一个叫“佐X”的刷机软 件和苹果手机改变手机参数的软件进行XX拉新，刷出来的都是 虚假用户，但为了挣钱都是睁一只眼闭一只眼。我认识一个微信 昵称为“JXX”的客户，他也是帮我推广淘宝新用尸的。巻给蔡XX发的XX拉新链接是宋XX提供给我的，还认识拉新推广服 务商王XX。

　　2.被告人宋XX的供述，2019年12月份的时候，王XX带 着我做XX拉新活动，每成功一单给我提0. 5元，随后张XX加 了我微信，我把XX新人活动和XX查单链接发给他，张XX找 下面的一些人具体实施XX拉新刷单。我是在2020年5月份时知 道张XX这些人用二手手机下载“佐X”、“VS大师”软件刷机修

　　改手机串号实施拉新，也就是虚假XX拉新。这些东西干我们这 个的都知道，只是相互不说透。张XX知道拉新的具体程序，手 机号、还有VS大师都是张XX告诉我的，张XX还向我炫耀过自 己手下有好多人都在做XX拉新，他在这方面很在行，下面的人 不懂时还问他。

　　3.同案犯蔡XX的供述和辩解，2019年的时候，我在微信交 流群里看到张XX发布了一个拉新户挣钱的消息，就加了张XX 的微信，张XX教我怎么XX拉新，还说可以通过佐X、VS大师 软件改变手机属性，以虚拟的用户提高刷单成功率，并给我提供 了购买佐X软件的资源，教我用佐X软件进行XX刷单的步骤， 中间有什么问题也会找张XX解决。VS大师也是张XX给我说的

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　　一个改机软件，并把我拉到一个专门卖VS大师软件的群里。张XX把XX刷单的流程教给我后，我叫上董XX在浙江杭州做过一 段XX虚假拉新，2020年八、九月份时回到河南，在新郑市龙湖XX和董XX、曾X、曾X、安XX、徐XX干XX刷单，一直到

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　　2021年6月份，大部分佣金都是张XX给我的，另外我还通过微 信加了 一个叫JXX的人合作了一段时间，得了大概1万多块钱。

　　4.同案犯安XX的供述和辩解，我和曾X、曾X、蔡XX是 大学同学。2021年5月份时，曾X联系我说有XX推广赚钱的项 目，推广新用户注册了XX就给推广费，具体方法就是在手机上

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　　下载专门刷机的vs大师软件，伪造一个新的手机串号-;用于注航 XX新用户。操作步骤是打开VS大师软件，为手机营造一个虚拟 环境，之后打开XX软件，用微信注册新用户，新用户注册后扫 我和曾X;一曾X共同使用的XX推广码，再用新用户丁单，XX 就默认注册成功并在使用了。之后就会给XX推广码用户打钱， 具体打多少不清楚，之后我就一直这样操作，赚到钱后曾X就给 我微信转钱。

　　5.同案犯曾X的供述和辩解，2021年四月底五月初时候，蔡

　　金睿、曾X给我们拉了个小群，蔡XX在群里说让我们买刷机软 件，软件名叫VS大师，这个软件的作用就是改变手机串号、APP 数据。第二天蔡XX在群里发拉新二维码，让我们用事先下载好 的XXAPP扫描二维码，会出现领优惠券的界面，优惠券内容是 新人专享：9. 9元减8元，点击领取之后会出现一个注册的界面， 用自己的微信授权登录，自动就领取这个优惠券了，再返回XX APP点击优惠券，随便下单个东西，让刚才绑定的微信解绑XX APP,这个单就完成了。之后再用VS刷机大师刷我们的手机，让 手机生成一个新的串号，就这样重复，一个人一天重复四、五十 次，通过这种方式挣钱。 *

　　6.同案犯曾X、董XX、徐XX的供述与曾X的供述和辩解 基本一致。

　　7.被害人赵XX陈述，我是北京XX世纪贸易有限公司华中 区的工作人员，我们公司的XX商城为了拓展开发用户，有拉新 人反15元佣金和新人买商品满9. 9元减8元优惠券的活动。2021 年5月15日我在公司进行网络稽查时发现郑州地区的XX平台上 有大量0.01元左右，都是几毛的订单。我们察觉到存在问题，便 核查这些用户信息发现都是虚假注册的微信号。通过公司数据倒 查这些微信号之后发现都是通过一些恶意注册的软件平台注册的, 还发现这些用户参加了拉新用户返佣金活动。

　　8.提取笔录证实，提取被告人张XX手机账单以及张XX和 微信好友浮夸半生的聊天记录的相关情况。

　　9.审计报告证实，蔡XX等人收到的XX平台方所支付的金 额共计126821. 34元。

　　10.微信支付交易明细证实，二被告人微信转账及提现相关 情况。

　　11.扣押清单、退款扣押清单证实，涉案物品、钱款扣押、 退还情况。

　　12.调查评估意见书证实，张XX、宋XX均符合社区矫正 条件。

　　13.情况说明证实，扣押物品处理及涉案金额相关情况。

　　14.户籍证明证实，被告人张XX、宋XX案发时均系完全 刑事责任能力人。

　　15.前科证明及相关法律文书，证实了二被告人无犯罪前科 的情况。

　　16.俠破报告、到案经过亜实了案件的侦破情苑及二被告人

　　的到案情况。 ~ '

　　17.刑事判决书证实了同案犯的判决情况。

　　本院认为，被告人宋XX、张XX以非法占有为目的，虚构 事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均巳构成诈 骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

　　关于二被告人主观是否具有明知，是否构成诈骗罪的问题。

　　经查，由被告人及同案犯的供述和辩解、手机提取笔录及聊天记 录、转账记录等证据在卷佐证，二被告人在明知蔡XX等人进行 虚假拉新的情况下仍将二维码推介给蔡XX等人，并将蔡XX等 人成功拉新的XX补贴款转支给蔡XX等人，从中每人每单赚取 0.5元，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗的行为， 其行为构成诈骗罪，辩护人的辩护意见，本院不予支持。

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　　关于犯罪金额的问题，根据被告人张XX的供述、同案犯蔡XX的供述及公安机关的情况说明，“JXX”亦是做推广业务的客 户，其与蔡XX合作一个多月，转给蔡XX佣金1万余元，公诉 机关并无证据证明该佣金与本案二被告人的推介行为有法律上的 因果关系，应当在指控的犯罪数额中予以扣除，本案犯罪数额为 116821. 34 元。

　　二被告人在共同犯罪中均积极参与，均系主犯，应当按照其 所参与的全部犯罪处罚。

　　^=艮据我国刑法规定，犯诈骗罪，数额巨大的，处三年以上十 年以下有期徒刑，并处罚金。对二被告人均应当在上述法定刑幅 度以内判处刑罚。

　　本院在对二被告人的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节:

　　1.被告人宋XX系初犯、坦白，可以从轻处罚，认罪认罚，可以 从宽处理;2.被告人张XX系初犯、当庭坦白，可以从轻处罚, 当庭认罪认罚，可以从宽处理;3.二被告人均退缴违法所得，可 以酌情从轻处罚。公诉机关对二被告人提出的量刑建议适当，本 院予以采纳。

　　鉴于同案犯已全额退赔被害人损失，本院不再责令二被告人 退赔被害人损失。

　　被告人宋XX、张XX犯罪情节较轻，且平常表现良好，确 有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不 良影响，依法可以对被告人宋XX、张XX宣告缓刑。

　　根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危 害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十 五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款， 第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六 十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如 下：

　　一、 被告人宋XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年， 并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 罚金于本判决生效后十日内缴纳。)

　　二、 被告人张XX犯诈骗恥.判处有期徒刑三年少缓刑四年， 并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算;一 罚金于本判决生效后十日内缴纳。)

　　三、 被告人宋XX向公安机关退缴的违法所得10000元，张XX向本院退缴的违法所得2462.5元，予以没收，上缴国库。

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　　四、 扣押在案的物品由暂扣机关依法处理。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本 院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出书面上诉，书面上诉 的，应交上诉状正本一份，副本九份。

　　审判长张连中

　　人民陪审员李光耀

　　人民陪审员冯文华