一审误工期和部分护理费没有支持，二审误工期认定到定残前一天，未支持的护理费也得到支持

上诉人（原审原告）：尤北XX，男，1958年1月12日出生，汉族，住安徽省砀山县西南门镇徐井行政村黑古XX41，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：陆XX（尤北XX儿媳），女，1984年5月10日出生，汉族，住安徽省砀山县西南门镇徐井行政村黑古XX41，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：席连科，安徽XX律师。

上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地安徽省砀山县砀城镇政务新区侯楼社区旭日楼西侧桐木路北侧砀山青山XX6#104、105号，统一社会信用代码9134XXXX29460303。

负责人：刘XX，该公司经理。

委托诉讼代理人：代宝森，安徽XX律师。

被上诉人（原审被告）：顾XX，女，1996年12月30日出生，汉族，住江苏省睢宁县凌城镇凌城XX，公民身份号码XXX。

上诉人尤北XX、中国XX公司（以下简称平安XX公司）因与被上诉人顾XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2022）皖1321民初4597号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

尤北XX上诉请求：1．依法改判原审判决第一项误工费为60,903元，护理费为61,623元；2．一二审诉讼费用由平安XX公司、顾XX承担。事实与理由：1．一审法院认定尤北XX误工期为180天错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。尤北XX自发生交通事故后，一直住院治疗康复，在住院期间尤北XX不可能通过劳动获得报酬。尤北XX自2021年7月31日住院治疗，2022年9月7日，安徽恒正司法鉴定所对上诉人尤北XX作出伤残鉴定，根据法律规定，误工期应为402天，误工费为402×151.5=60,903元。一审法院认定尤北XX误工期为180天错误。2．一审法院认定陪护费48,600元，缺乏证据佐证，认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。尤北XX因交通事故受伤于2021年7月31日住院治疗，2021年8月2日，尤北XX与徐州XX公司、赵X签订《三方生活护理协议》，由护理员赵X自2021年8月2日起至2022年3月31日止为尤北XX提供特护级生活护理服务，护理费用为200元/天，尤北XX在一审中也提供了陪护费发票，应当予以支持。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院依法查明事实，改判支持尤北XX的诉讼请求。

平安XX公司答辩称，应当驳回尤北XX的上诉，支持平安XX公司的上诉意见。

顾XX辩称，尤北XX上诉的损失应由保险公司赔偿，与顾XX无关。

平安XX公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判平安XX公司不承担尤北XX误工费27,270元及住院伙食补助费7890元，或发回重审；2．一、二审诉讼费由尤北XX负担。事实和理由：一审查明事实不清，依据不足，适用法律错误。1．事故发生时，尤北XX已年满60周岁，应认定为无劳动能力，其也没有提供土地承包经营权证书等从事农业生产的依据，一审判决平安XX公司承担尤北XX误工费27,270元缺乏依据。2．一审认定尤北XX在徐州澳洋华安康复医院住院263天缺乏证据证明，该医院没有完整的病历资料相互印证，尤北XX在该院住院治疗263天不符合医疗规定，对在该医院住院期间的伙食补助费不予支持。综上，恳请二审查明事实，撤销原判，重新计算尤北XX的赔偿项目及数额，或者发回重审。

尤北XX答辩称，一、尤北XX的误工费应予支持。根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十一条第二款之规定，年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。一审中，尤北XX提供了该证明，证明其在受伤前仍有一定的劳动能力，仍然从事农业生产，关于尤北XX的误工费应予支持。二、尤北XX在徐州澳洋华安康复医院治疗符合治疗规定，住院伙食补助费应予支持。1．尤北XX在徐州澳洋华安康复医院住院治疗天数为243天，并非平安XX公司所述的263天。2．根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。尤北XX住院治疗被诊断为右开放性胫腓骨下端骨折、左掌骨骨折、胸椎骨折等症状，根据徐州医科大学附属医院出院记录中的出院医嘱第六条“建议继续康复治疗”，尤北XX遂去徐州澳洋华安康复医院住院治疗，符合规定。3．顾XX车速过快，导致尤北XX多处骨折及动脉破损，伤势严重，进行康复治疗具有必要性。

顾XX述称，不认可平安XX公司的上诉内容，相应损失应由保险公司承担。

尤北XX向一审法院起诉请求：判决平安XX公司、顾XX赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金、医疗费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等522,311.74元，并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2021年7月30日20时许，顾XX驾驶皖LXXX“帝豪”牌小型轿车，沿砀山县迈瑞大道由东向西行驶至西南门镇黑古XX时，因观察疏忽撞到沿人行横道由南向北行走的行人尤北XX，造成车辆损毁及尤北XX受伤的道路交通事故。2021年8月9日，砀山县公安局交通警察大队出具砀公交认字［2021］第21234号道路交通事故认定书，认定：顾XX负事故的全部责任，尤北XX无责任。顾XX系肇事车辆所有人，事故发生时，肇事车辆系其本人合法驾驶，在保险公司投保了交强险和限额为200万元商业三者险，未投保附加医保外医疗费责任险，事故发生在保险期限内。尤北XX因事故受伤后，当日在砀山县人民医院进行治疗，支付门诊医疗费2,069.3元（1475＋372.5＋14＋3.3＋204.5）。初步诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、左顶部头皮血肿；3、胸椎左侧椎弓及棘突骨折；4、右胫腓骨开放性骨折。诊疗意见：请骨科会诊，建议转上级医院就诊。砀山县人民医院门诊医疗费2022年8月8日259元（252＋7）。2022年11月4日1,040.6元（1004＋29.6＋7）。2021年7月31日转入徐州医科大学附属医院，住院治疗19天（2021年7月31日-2021年8月19日），支付医疗费（含门诊费）189,475.72元，出院医嘱：1、保持切口干燥清洁，定期换药，术后14天拆线…2、继续休息，加强营养支持，加强护理…5、骨折愈合后行二次手术取出内固定；6、建议继续康复治疗；7、每月东院创伤外科门诊摄片复查，不适随诊；8、脑外科、胸外科门诊随诊；9、定期复查，不适随诊。2021年8月19日转入徐州澳洋华安康复医院，尤北XX为此支付救护车费2100元（1300＋800），住院治疗243天（2021年8月19日-2022年4月19日），支付医疗费80,987.58元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免受凉；2、继续药物对症治疗，适度肢体功能锻炼，下床扶拐或助行器行走；3、建议继续康复治疗；4、建议定期复查…，根据情况调整治疗方案，必要时专科就诊；5、1个月内来院复诊；6、不适门诊就诊。该院长期医嘱单载明：2021年12月15日头孢地尼分散片0.1g口服tid（自备）。费用明细清单载明：西药费头孢地尼分散片0.1g＊6粒，单价7.60元。先声再康（徐州）连锁药店有限公司发票载明：2022年3月28日，＊化学药品制剂＊头孢地尼分散片、＊化学药品制剂＊消痛贴膏、＊化学药品制剂＊仙灵骨葆胶囊计596元；2021年10月18日，＊化学药品制剂＊头孢地尼分散片、＊化学药品制剂＊骨通贴膏计126元；2022年3月28日徐州XX公司发票载明：＊生活服务＊病人陪护费48,600元。安徽恒正司法鉴定所受托对尤北XX伤残等级及误工期、护理期、营养期进行评定，并于2022年9月7日出具皖恒正司鉴［2022］临鉴字第0513号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、尤北XX因交通事故致颈椎6处横突、棘突、椎弓根骨折，后遗颈部活动功能部分丧失，构成十级伤残；致右踝部损伤后遗右踝关节功能丧失66.5%（＞50%），构成十级伤残。2、误工期180日，护理期90日，营养期90日。尤北XX支付鉴定费（含出诊差旅费）1600元。保险公司申请对伤残等级进行重新鉴定，同时要求对本次诉讼尤北XX住院期间产生的医疗费用中符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条之规定的超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用申请鉴定。经当事人选定，一审法院依法委托安徽永泰司发鉴定所进行鉴定，2022年11月17日，安徽永泰司发鉴定所出具安徽永泰司鉴所［2022］临鉴字第1711号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人尤北XX因道路交通事故致颈椎附件多发骨折后遗颈部功能丧失59.81%的伤残等级为十级；被鉴定人尤北XX因道路交通事故致右腓骨骨折、右踝关节脱位的伤残等级暂不予评定，待内固定物取除并行功能锻炼后再行补充鉴定。2、被鉴定人尤北XX治疗费用中超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用为70,590.242元。保险公司垫付18,000元，顾XX垫付10,000元。尤北XX1958年1月12日出生，定残时64周岁。另查明，2021年度安徽省城镇居民人均可支配收入43,009元/年，农、林、牧、渔业平均工资55,304元/年，居民服务业在岗职工平均工资62,885元/年。

一审法院认为，公民生命权、健康权受法律保护。侵害他人，造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金等。本案中，涉案事故经交警部门认定，顾XX负事故的全部责任，该责任认定基本事实清楚，责任划分适当，予以确认。经两次鉴定，尤北XX因道路交通事故致颈椎附件多发骨折十级伤残。经鉴定，尤北XX误工期180日，护理期90日，营养期90日，对此予以确认。尤北XX本次合理、合法损失：1、医疗费。结合因事故受伤就医的实际情况、出院医嘱以及因配合鉴定进行必要检查的实际情况，对尤北XX诉求的门诊医疗费予以支持。结合徐州澳洋华安康复医院医嘱单以及费用明细清单，对尤北XX诉求的外购药物费用支持7.6元，其他外购药费用无医嘱等相关证据佐证，不予支持。尤稳、孙XX、尤XX等人医疗服务化验费、核酸检测费等相关费用，无证据证明系尤北XX受伤产生的损失，不予支持。故医疗费合计273,839.8元（2,069.3＋259＋1,040.6＋189,475.72＋80,987.58＋7.6）。2、尤北XX主张的误工费、护理费标准，不违反法律规定，应予支持。现有证据材料能够证明尤北XX受伤时有一定的劳动能力，仍在从事农业生产，参考其身份、年龄等因素，根据鉴定机构对误工期、护理期、营养期的鉴定意见，结合尤北XX住院263天（1＋19＋243）的实际情况，应支持误工费27,270元（180天×151.5元/天）；护理费13,023元（90天×144.7元/天），尤北XX诉求的“＊生活服务＊病人陪护费48,600元”，因缺乏有效证据佐证，不予支持；营养费2700元（90天×30元/天）；住院伙食补助费7890元（263天×30元/天）。3、残疾赔偿金。事故致尤北XX颈椎附件多发骨折十级伤残，残疾赔偿金68,814.4元【43,009元/年×（20-4）年×10%】。重新鉴定期间，尤北XX未将固定物不宜取除的证据提交鉴定机构，鉴定机构对尤北XX因道路交通事故致右腓骨骨折、右踝关节脱位的伤残等级未予评定，且本案不宜对此处伤残情况进行认定。故，关于涉案事故造成该处受伤的损失，尤北XX应另行主张权利。4、精神损害抚慰金。尤北XX受伤必然给其本人及家人带来精神损害，结合尤北XX因事故受伤致残的实际情况，对尤北XX诉求的精神损害抚慰金酌情支持5000元。5、交通费、住宿费。考虑到因事故受伤后转院的实际情况，对尤北XX诉求的救护车费及急救转运费2100元作为交通费予以支持。尤稳住宿费，无证据证明系因尤北XX受伤产生的损失，不予支持。以上损失合计400,637.2元。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超出基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”的规定，结合肇事车辆未投保“附加医保外医疗费用责任险”的实际情况，参照保险条款及鉴定意见，尤北XX治疗费用中超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用70,590.24元（已去除小数点后最后一位），依法应由顾XX承担。尤北XX的其余损失330,046.96元（400,637.2-70,590.24）由保险公司在保险限额内承担。尤北XX支付的鉴定费1600元，由顾XX承担800元，剩余800元由尤北XX自行承担。扣除保险公司垫付款18,000元，顾XX垫付款项10,000元后，保险公司尚需支付尤北XX赔偿款312,046.96元，顾XX尚需支付尤北XX赔偿款61,390.24元。综上，尤北XX的诉讼请求，具有事实和法律依据的部分，予以支持，缺乏事实和法律依据的部分，予以驳回。顾XX经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利，不影响依据查明的事实和相关法律规定，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、平安XX公司于判决生效之日起二十日内在保险限额内赔偿尤北XX医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费损失合计312,046.96元；二、顾XX于判决生效之日起二十日内赔偿尤北XX医疗费、鉴定费合计61,390.24元；三、驳回尤北XX的其他诉讼请求。案件受理费4512元，由尤北XX负担1639元，顾XX负担1773元，平安XX公司负担1100元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尤北XX提供以下证据：一、三方护理协议、营业执照、护理人员照片、陪护费发票，以证明尤北XX在徐州住院治疗期间与徐州XX公司、赵X签订三方护理协议，尤北XX聘请赵X为护理人员，护理费为每天200元，共243天，总费用为48,600元；二、检查报告单，以证明尤北XX在做伤残鉴定时拍片结果显示其仍存在骨折情况，尚未完全恢复；三、户口本、土地承包证明，以证明尤北XX在发生交通事故前身体健康，在家从事农业生产，并以此为主要生活来源。平安XX公司的质证意见为：1．对户口本真实性无异议；2．对村委会证明不予认可，根据指导意见规定，农村居民超过60周岁，村委会出具具有劳动能力的证明可以支持误工费，但尤北XX是否具有承包地应当有承包合同或土地经营权证书相互印证，该村委会不能证明尤北XX具有承包土地的法律效力；3．对徐州XX公司营业执照与护理员赵X资格证真实性无异议，但该证据不能到达尤北XX之证明目的，该公司不是医疗机构，其经营范围是病人陪护服务，赵X是养老护理员，并非是医务人员，其护理是日常护理，根据法律规定，侵权人承担的护理费用，不是受害人支出的日常护理费用；4．对护理协议的真实性无异议，该协议是尤北XX要求生活护理而签订，不是法定的必须支出项目，该护理为生活护理，不应由保险公司承担，保险公司承担的护理费范围是住院期间的护理费用，而尤北XX在康复医院的费用也不是必须产生的，因而护理费用也是非必须支出的，无医嘱证明需要护理服务。顾XX的质证意见为：证据与顾XX无关，费用应该由保险公司承担。本院的认证意见为：平安XX公司、顾XX对上述证据的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以认定，证据一达不到尤北XX的证明目的，本院不予采信；证据二、三能够反映尤北XX的病情及生产生活状况，本院予以采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。本案中，尤北XX虽已年满60周岁，但其所在村委会出具证明其从事农业生产劳动并以此为收入和生活来源，一审支持尤北XX误工费并无不当，平安XX公司上诉提出不应支持误工费的理由缺乏依据，本院不予采信。关于误工期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。尤北XX共计住院263天，徐州澳洋华安康复医院2022年4月19日出院记录载明：“1、注意休息，加强营养，避免受凉；2、继续药物对症治疗，适度肢体功能锻炼，下床扶拐或助行器行走；3、建议继续康复治疗……”，依据其病情，尤北XX主张误工费计算至定残日前一天并无不当，其于2022年9月7日定残，尤北XX主张误工期402天应予支持，故尤北XX的误工费应为60,903元（402天×151.5元/天）。结合一审卷宗证据材料，尤北XX在徐州澳洋华安康复医院住院治疗243天，平安XX公司上诉提出不应支持该住院伙食补助费的理由缺乏依据，本院不予支持。

关于尤北XX主张的病人陪护费48,600元问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……。本案中，尤北XX虽出具相应证据材料证明其聘请护工并支出相关费用，但除徐州医科大学附属医院病历材料载明“陪人二名”外，并无其他医疗机构或者鉴定机构有明确意见明确二人以上护理人员，故一审不予支持该陪护费并无不当。但结合尤北XX住院263天（1＋19＋243）的事实，在不支持该48,600元陪护费用的前提下，一审仅支持尤北XX90天护理费有失允当，本院予以纠正。因徐州医科大学附属医院明确“陪人二名”，故尤北XX的护理费应为40,805.4元［（1＋19×2＋243）×144.7元/天］。

综上，尤北XX的损失为：医疗费273,839.8元、误工费60,903元、护理费40,805.4元、营养费2700元、住院伙食补助费7890元、残疾赔偿金68,814.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费2100元，合计462,052.6元。其中超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用70,590.24元由顾XX承担，加之鉴定费800元，顾XX应向尤北XX赔偿71390.24，扣除其已垫付的10,000元，还应赔偿尤北XX61,390.24元。因顾XX负事故全部责任，尤北XX的其余损失391,462.36元（462,052.6元-70,590.24元），由平安XX公司在保险限额内赔偿，扣除保险公司垫付款18,000元，平安XX公司还应赔偿尤北XX373,462.36元。

综上所述，尤北XX的上诉请求部分成立，平安XX公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持安徽省砀山县人民法院（2022）皖1321民初4597号民事判决第二项，即“二、被上诉人顾XX于判决生效之日起二十日内赔偿上诉人尤北XX医疗费、鉴定费合计61,390.24元”；

二、撤销安徽省砀山县人民法院（2022）皖1321民初4597号民事判决第一、三项，即“一、中国XX公司于判决生效之日起二十日内在保险限额内赔偿尤北XX医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费损失合计312,046.96元；三、驳回尤北XX的其他诉讼请求”；

三、上诉人中国XX公司于判决生效之日起二十日内在保险限额内赔偿上诉人尤北XX医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费损失合计373,462.36元；

四、驳回上诉人尤北XX的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4512元，由上诉人尤北XX负担756元，上诉人中国XX公司负担1444元，被上诉人顾XX负担2312元；二审案件受理费1856元，由上诉人尤北XX负担470元，上诉人中国XX公司负担1386元。

本判决为终审判决。