建设工程合同纠纷，延辉律师为其辩护减少损失

　　青海XX公司等诉西宁C骨伤专科医院建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

　　青海省高级人民法院

　　民事判决书

　　(2020)青民终77号

　　上诉人(原审被告)：青海XX公司，住所地青海省西宁市XXXX路XX号X号楼X单元XX室。

　　法定代表人：唐**，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：刘**，男，该公司董事。

　　委托诉讼代理人：马XX，青海延辉律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：江苏XX公司，住所地青海省西宁市XXXX路**号*号楼*单元****室。

　　负责人：杨XX，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：李**，青海**律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：祁**，青海**律师事务所律师。

　　原审被告：西宁C骨伤专科医院，住所地青海省西宁市XX**路**号。

　　执行事务合伙人：唐**，该医院董事长。

　　委托诉讼代理人：马XX，青海延辉律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：王X，青海XX。

　　上诉人青海XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人江苏XX公司(以下简称XX公司)、原审被告西宁C骨伤专科医院(以下简称C医院)建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院(2017)青02民初41号民事判决，向本院提起上诉。XX公司向一审法院递交上诉状后，未在指定期限内交纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用<< span="">中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条的规定，对XX公司的上诉按其自动撤回上诉处理。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人刘**、马XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人李XX，原审被告C医院的委托诉讼代理人马XX、王X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清本案基本事实后依法改判驳回XX公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由XX公司承担。

　　事实与理由：案涉工程未按照合同完全完工，且完成工程在主体及基础等诸多方面存在严重的质量问题，如不及时整改，养老服务中心工程现存在极大的安全隐患，部分工程无法正常使用。一审法院在审理本案时，已查明本案存在实际施工人借用资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第三条的规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。一审法院认定该案工程价款不明确，增加量的部分工程价款不符合实际，出入较大，主管部门批准及四方图纸会审建筑面积为26123.26㎡，XX公司超建1940.09㎡。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定，对违法增加面积应不予支持。XX公司未按合同约定的日期完工，不存在逾期利息。双方针对不合格工程整改情况最终还未确定，并未结算，如本案支持XX公司的工程款诉求，要求XX公司另诉，XX公司可能出现在执行阶段无法维护合法权益的问题。XX公司至今未完全移交工程，该工程的相关手续没有移交，造成巨大经济损失并影响上级审计部门和税费核算部门对该工程的审计和税费核算。不合格工程的各项鉴定费、预算费应由XX公司承担。

　　XX公司辩称，案涉工程在2016年已经竣工验收合格并交付使用，XX公司主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条中关于“建设工程竣工验收不合格”的规定处理本案，法律适用错误。案涉工程不存在XX公司所称的严重质量问题，而是维修保修问题，但质保期已经届满，本案因质量问题鉴定后恢复审理取得了XX公司的同意，现XX公司以本案诉讼应当以另一案件审理结果为依据为由上诉，违反诚信诉讼原则。XX公司的其他上诉理由，不属于本案审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

　　原审被告C医院述称，本案与C医院无关。

　　XX公司向一审法院起诉请求：1.XX公司、C医院共同向XX公司支付拖欠的工程款220XXXX1813.2元;2.支付工程欠款的逾期利息880247.9元(按中国人民银行同期同类贷款利率计算后，上浮30%。自工程移交之日起计算至实际还清之日止，现暂计至2017年5月25日)，第一、二项合计229XXXX2061.1元;3.诉讼费用由XX公司、C医院承担。

　　一审法院认定事实如下：XX公司(发包人)与XX公司(承包人)于2013年12月5日、2014年9月8日，分别签订两份《建设工程施工合同》，合同约定：施工承包范围为施工图纸中的相关内容，但不包含电梯、卫生间浴缸、配电室设备、锅炉房设备、窗户等内容;青海C福利服务中XXA、XX、C宿舍楼施工单价为每平方米2100元，总价约为5580万元，于2014年3月15日开工，2014年11月20日竣工;食堂、洗衣房、锅炉房总价约为1050万元，于2014年8月26日开工，2015年7月15日竣工。上述协议签订后，XX公司将青海C福利服务中XXA、XX、C宿舍楼及食堂、洗衣房、锅炉房交XX公司进行施工。在施工过程中，XX公司(甲方)与XX公司(乙方)于2015年4月25日就案涉工程签订了《补充协议书》，协议约定：“一、本项目主体工程A、XX、C号楼的工程量单价在原合同单价的基础上增加138元/㎡;二、待甲方通知乙方进驻工地，乙方复工三日之内，甲方将工程款付至壹仟伍佰万元(小写：1500万元)，主体验收前付至贰仟叁佰万元(小写：2300万元)，主体验收合格后，甲方将工程款付至叁仟万元(小写：3000万元)，装修中期付至肆仟万元(小写：4000万元);三、附属工程的工程款总造价为壹仟万元(小写1000万元)……主体验收合格后，甲方将工程款支付至捌佰万元(小写：800万元);四、待乙方将上述两项工程验收交付甲方后，甲方将工程款付至总价款的97%;五、甲、乙双方应当严格遵守以上各项条款，任何一方违约，则应向守约方支付工程总价款0.3%的违约金……”。《补充协议书》签订后，XX公司依约继续施工，施工完成后，该工程于2016年9月13日竣工验收，同月20日向XX公司移交，XX公司与XX公司因故对案涉工程未进行结算，XX公司向XX公司已付工程款561XXXX5000元。

　　青海华翼司法会计鉴定所青华翼司会鉴所[2018]造价鉴字第2号鉴定意见为：(1)青海C福利服务中XXA、XX、C楼工程造价为28063.35㎡×2238元/㎡=628XXXX5777.3元;(2)青海C福利服务中XX项目变更增加部分(包括A、XX、C楼变更增加部分;食堂、锅炉、洗衣房变更增加部分)的工程造价为：双方签字确认部分的工程造价为XXX.85元;双方签字不全，有争议部分的工程造价为813759.72元;(3)被申请人(XX公司)提出未施工部分的工程造价为-XXX.1元。

　　一审法院认为，根据XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》，案涉工程发包人为XX公司，承包人为XX公司，且互助土族自治县发展和改革局互发改﹝2013﹞132号文件显示，因C医院无建设资质等相关手续，不能正常履行建设等事项，将建设单位变更为XX公司。C医院并非签订合同的一方当事人，根据合同相对性原则，XX公司只能向XX公司主张案涉合同中约定的民事责任。故，C医院作为本案被告主体不适格。

　　XX公司与XX公司于2013年12月5日、2014年9月8日分别签订的《建设工程施工合同》及2015年4月25日双方达成的《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。根据XX公司提交的证据《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》《竣工工程移交证书》，案涉工程于2016年9月13日竣工验收，同月20日向XX公司移交，庭审中XX公司对该节事实亦不持异议，且《补充协议书》第四条约定：待XX公司将案涉工程验收交付XX公司后，XX公司将工程款付至总价款的97%。故XX公司主张XX公司支付工程款的条件已成就。至于XX公司提出的“案涉工程质量不合格，不予支付工程款”的抗辩意见，XX公司提交青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研[2018]司鉴字第18、35号司法鉴定报告书、青建研[2019]司鉴字第12号司法鉴定报告书虽然证明案涉工程确实存在质量问题，如XX公司未按合同约定的施工图纸进行施工等，但案涉工程XX公司于2016年9月20日移交XX公司至今，一直在使用，且就案涉工程质量问题发生的返修费用等XX公司已向互助土族自治县人民法院另案提起诉讼，而本案中其提供的证据不能足以证明，因XX公司施工原因导致案涉工程地基基础工程或工程主体结构出现质量问题，故XX公司的抗辩理由不能成立。

　　青海华翼司法会计鉴定所青华翼司会鉴所[2018]造价鉴字第2号鉴定意见为：(1)青海C福利服务中XXA、XX、C楼工程造价为28063.35㎡×2238元/㎡=628XXXX5777.3元;(2)青海C福利服务中XX项目变更增加部分(包括A、XX、C楼变更增加部分;食堂、锅炉、洗衣房变更增加部分)的工程造价为：双方签字确认部分的工程造价为XXX.85元;双方签字不全，有争议部分的工程造价为813759.72元;(3)被申请人提出未施工部分的工程造价为-XXX.1元。根据上述鉴定意见，XX公司完成的案涉工程造价包括青海C福利服务中XXA、XX、C楼工程造价为628XXXX5777.3元，双方签字确认变更增加部分工程造价XXX.85元;食堂、洗衣房、锅炉房(即附属工程)合同内工程款1050万元，共计748XXXX4055.15元，从该总工程款中减去XX公司未施工项目的工程款XXX.1元则为727XXXX8758.05元，另案涉合同中双方约定的屋面防水工程质保期为五年，从2016年9月13日竣工验收至今，质保期未届满，故XX公司按双方约定应向XX公司支付工程款706XXXX4795.31元(727XXXX8758.05元×97%)。至于青海C福利服务中XX项目变更增加部分双方签字不全，有争议部分的工程款813759.72元，因青海华翼司法会计鉴定所作出的鉴定意见向双方当事人送达后，双方均未提出异议，且XX公司不能提供证据证明该争议部分工程其施工完成，并另外进行计算的依据，故对该部分工程款不予认定。关于已付款，XX公司在起诉状中和证据交换时自认已付款为5385万元，庭后一审法院再次组织双方当事人核对账目时XX公司自认已付款数额为4840.5万元，后于2019年12月13日向一审法院提交的《情况说明》中自认已付款中还有300万元未计入，其陈述前后不一致，而根据XX公司提交的《付款凭证》《收条》《国内支付业务付款回单》等证据与其陈述能够相互印证，证明其向XX公司已付案涉款为561XXXX5000元。综上，XX公司应向XX公司支付的剩余工程款为144XXXX9795.31元(706XXXX4795.31元-561XXXX5000元)。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案中双方当事人对欠付工程价款利息计算标准在案涉合同中约定不明，但案涉工程于2016年9月20日XX公司向XX公司已交付，除工程质保金外XX公司仍下欠XX公司工程款144XXXX9795.31元。故XX公司向XX公司支付的利息以下欠工程款144XXXX9795.31元为基数，自2016年9月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于XX公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率基础上上浮30%计算利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、XX公司于判决生效之日起十日内向XX公司支付工程款144XXXX9795.31元及利息(利息以工程款144XXXX9795.31元为基数，自2016年9月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止);二、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156510元，由XX公司负担46953元，XX公司负担109557元。

　　二审庭审中，XX公司向本院提交以下新证据：

　　2020年4月14日青海XX公司出具的《青海C福利服务中XX项目工程设计整改方案》，证明案涉工程质量存在问题，本案应在工程质量案件作出生效判决后，进行工程款的抵扣。

　　XX公司质证认为，对该证据真实性无异议，对整改方案中的整改内容不予认可。

　　本院对上述证据认证如下：因XX公司对《青海C福利服务中XX项目工程设计整改方案》系由青海XX公司出具的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。

　　二审查明事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。

　　根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院从以下三个方面对本案争议焦点进行综合分析认定：

　　一、关于本案是否应继续中止审理的问题

　　本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”根据上述规定，建设工程经验收合格，承包人即已经按照合同约定履行了自己的义务，发包人也应当按照合同约定全面履行自己的义务，即按照合同约定的数额、时间、方式向承包人支付价款。案涉《补充协议书》约定：“四、待乙方将上述两项工程验收交付甲方后，甲方将工程款付至总价款的97%”。即工程竣工验收交付后，XX公司将工程款支付至总价款的97%。案涉工程于2016年9月13日竣工验收合格，并于2016年9月20日交付，XX公司请求支付工程款的诉求符合上述法律规定，亦符合双方合同约定，XX公司应当按照约定向XX公司支付工程款。XX公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，主张其不应向XX公司支付工程款的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案XX公司针对返修费用提出反诉后，又申请撤回了反诉，并已针对该问题向互助土族自治县人民法院另诉，XX公司有关返修费用的诉求可在另案中处理，而本案工程款的支付条件已经成就，本案的处理结果不以XX公司另诉案件的处理结果为依据，XX公司主张本案应继续中止审理的上诉理由不能成立，应予驳回。对于XX公司提出XX公司无履行能力，XX公司另案胜诉后，返修费用等无法执行的问题，XX公司可通过向人民法院申请财产保全的途径处理。

　　二、关于XX公司主张超建1940.09㎡工程款不应支持的上诉理由能否成立的问题

　　XX公司认为，《青海C福利服务中XX项目工程设计整改方案》第6条注明：“外墙面积应按图纸及图纸变更计算，由于施工原因，外墙面积超出部分不予认可。”XX公司认为，该方案互助土族自治县人民法院未向其送达，亦未组织双方当事人质证，其对整改内容特别是对第6条内容不予认可。

　　本院认为，首先，《青海C福利服务中XX项目工程设计整改方案》记载：“受互助土族自治县人民法院的委托，根据青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所提供的工程质量司法鉴定报告书”，“对于XX公司承建的青海C福利服务中XX项目出现的工程质量问题，按照施工图要求结合现场实际情况提出整改方案”。即根据整改方案记载，设计单位受互助土族自治县人民法院的委托，并根据工程质量鉴定意见提出案涉工程的整改方案。该方案第6条认为：“外墙面积应按图纸及图纸变更计算，由于施工原因，外墙面积超出部分不予认可。”而该整改方案中其他项目的表述均为：“按如下做法重做”，“重新安装”，“按照施工图纸要求补充施工完善”等等，从第6条关于“外墙面积超出部分不予认可”的表述来看，与整个整改方案中有关如何整改的表述并不一致，该条并未体现出如何整改的内容，且方案记载系根据青建研[2018]司鉴字第18号、青建研[2018]司鉴字第35号、青建研[2019]司鉴字第12号工程质量鉴定意见提出的整改方案，而上述鉴定意见中并无有关外墙面积超出的记载。

　　其次，该整改方案第6条仅提到对于“外墙面积超出部分不予认可”，从该条表述中无法得出XX公司主张的XX公司超建1940.09㎡的结论。

　　第三，案涉工程于2016年9月13日已经竣工验收，施工单位、设计单位、监理单位、建设单位均盖章确认，验收结论为：“各分部分项工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准规定，单位工程竣工验收合格。”现原设计单位的整改方案中提出“外墙面积应按图纸及图纸变更计算，由于施工原因，外墙面积超出部分不予认可”，与原设计单位参与竣工验收时“各分部分项工程符合设计要求”的结论不一致。

　　第四，青华翼司会鉴所[2018]造价鉴字第2号鉴定意见第四项“分析说明”中载明：“图纸内建筑面积为27861.96㎡，外墙保温厚度变为60㎜后增加建筑面积为201.39㎡。”依据上述鉴定意见，图纸内的建筑面积为27861.96㎡。而关于外墙保温厚度变更导致建筑面积增加的问题，XX公司一审提交的青建研[2018]司鉴字第35号工程质量司法鉴定报告书中亦记载：“查看青海C福利服务中XX宿舍楼A设计图纸及设计变更，设计变更后外墙外保温材料应为60㎜厚泡沫玻璃板。”该鉴定意见有关外墙保温设计变更的记载与青华翼司会鉴所[2018]造价鉴字第2号鉴定意见“外墙保温厚度变为60㎜”中的记载一致。可见，外墙保温厚度的变更系因设计变更引起，青华翼司会鉴所[2018]造价鉴字第2号鉴定意见对外墙保温厚度变为60㎜后增加的建筑面积计算为201.39㎡，故上述增加的201.39㎡的面积不属于XX公司私自超建面积。

　　综上，XX公司主张XX公司超建1940.09㎡，该部分工程款不应支持的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

　　本院认为，XX公司的上诉请求为驳回XX公司的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对一审判决认定的工程款数额是否正确亦应进行审查。2014年9月8日双方签订的《建设工程施工合同》约定：食堂、洗衣房、锅炉房总价为1050万元。2015年4月25日双方签订的《补充协议书》约定：“三、附属工程的工程款总造价为壹仟万元(小写1000万元)”。即双方约定附属工程的工程价款变更为1000万元，而XX公司在本案审理期间并未自认附属工程的工程款为1050万元，一审判决以双方签订《补充协议书》前约定的1050万元认定附属工程的工程款错误，本院予以纠正。根据青华翼司会鉴所[2018]造价鉴字第2号鉴定意见，XX公司完成的青海C福利服务中XXA、XX、C楼工程造价应为628XXXX5777.3元，双方签字确认变更增加部分工程造价应为XXX.85元，XX公司未施工项目工程款应为XXX.1元。综上，XX公司欠付XX公司的工程款数额为：(A、XX、C楼工程628XXXX5777.3元+附属工程1000万元+双方签字确认增加部分XXX.85元-未施工项目XXX.1元)×97%-已付款561XXXX5000元=139XXXX4795.31元。

　　三、关于XX公司主张不应支付工程款利息的上诉理由能否成立的问题

　　XX公司认为，XX公司未按合同约定时间完工，其不应支付利息。本院认为，XX公司是否逾期交工与XX公司是否支付逾期付款利息并无因果关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉《补充协议书》约定：“四、待乙方将上述两项工程验收交付甲方后，甲方将工程款付至总价款的97%”。案涉工程已于2016年9月13日竣工验收，并于9月20日交付，故2016年9月20日即为双方约定的付款时间，依照前述法律规定，XX公司应自2016年9月20日起，向XX公司承担支付利息的责任。XX公司的此项上诉理由不能成立，应予驳回。XX公司应向XX公司支付的利息为：以139XXXX4795.31元为基数，自2016年9月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日;自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

　　综上，XX公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销青海省海东市中级人民法院(2017)青02民初41号民事判决第二项：驳回江苏XX公司的其他诉讼请求;

　　二、变更青海省海东市中级人民法院(2017)青02民初41号民事判决第一项为：青海XX公司于本判决生效之日起十日内向江苏XX公司支付工程款139XXXX4795.31元及利息(以139XXXX4795.31元为基数，自2016年9月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日;自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止);

　　三、驳回江苏XX公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费108378.77元(青海XX公司已预交156510元)，由青海XX公司负担105378.77元，由江苏XX公司3000元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　王　X

　　审判员　　余XX

　　审判员　　李　X

　　二〇二〇年四月二十九日

　　法官助理　　范XX

　　书记员　　王XX