新XX生产建设兵团第一师中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）兵01刑终6号

原公诉机关新XX生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。

上诉人（原审被告人）洛X，男，户籍所在地河南省洛阳市伊川县。

辩护人邓XX，河南XX律师。

原审被告人凌X，男，户籍所在地河南省洛阳市伊川县。

辩护人李国强，河南XX律师。

新XX生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新XX生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控原审被告人洛X、凌X犯集资诈骗罪一案，于二〇一八年二月七日作出（2017）兵0103刑初193号刑事判决。原审被告人洛X不服，向本院提出上诉。

原判认定，2014年3月，被告人洛X在河南省伊川县得知可以通过开公司非法吸收百姓存款之后，于同年3月26日在工商行政管理局注册成立新XX公司（以下简称XX公司），公司营业地点设立在某市某镇1（149团）明珠花园小区，法定代表人为李X1，股东为洛X、蒋XX；经营范围为“非融资性担保服务，社会经济咨询服务，商务信息服务投资管理，资产管理，项目投资”。公司成立后，在未经银监会依法批准的情况下，组织当地业务员，以发放传单等方式进行存款宣传，并承诺存款月利率1.2%至2.0%的高息回报非法吸收公众存款。同年4月28日，因李X1、蒋XX与洛X不和，洛X将公司法定代表人变更为凌X（系洛X女婿），股东为洛X；同时，洛X在某市东某镇12（149团）13小区设立分公司，分公司未经工商登记，由洛X1（系洛X堂叔）负责。同年6月23日，洛X将公司法定代表人由凌X变更为刘XX（系洛X舅舅），股东变更为洛X、纪XX。洛X担任公司总经理，凌X在洛X的安排下担任会计兼行政总管按月拿工资，并不参与分红；洛X1在洛X的安排下负责149团分公司的相关事宜。2014年4月28日至11月19日公司经营期间，在未经银监会依法批准的情况下，组织148团、149团两公司的业务员，非法吸收公众存款共计人民币768万元（以下币种相同）。同年10月底，洛X通过姜X1、王X1、张X1、常XX四人介绍认识张X2（已判决），初步协商后约定洛X将公司转手卖给张X2，洛X从公司拿走450万元，再支付给姜X1、王X1、张X1、常XX介绍费40万元，剩余的69万元现金、200余万元放贷款凭据、1辆凯迪拉克越野车、1辆现代途胜越野车交与张X2，用于偿还公司非法吸收的存款768万元。同年11月19日，洛X、凌X、张X2、张X1、常XX在XX公司内办理了交接事宜。期间，凌X将69万元现金及自己计算的公司在148团和149团非法吸收存款的账目清单和1个存有被害人存款信息的优盘一并交给张X2，并向张X2解释如何计算非法吸收被害人存款的具体事项。同日，洛X、凌X经手将法定代表人及股东变更为张X2；洛X向公司其他员工假称张X2是西安XX公司派来的新的负责人，郭X1（已判决）是总公司派来的财务总监，由二人负责公司事务，之后携带450万元逃离某市。凌X、洛X2根据洛X的安排留在公司负责教会郭X1如何在电脑上记账、支付被害人利息、员工工资、提成及相关账目计算后，于2014年12月20日逃离某市。洛X1发现洛X将公司卖给张X2之后，向洛X索要几名关系较好被害人存入公司的钱款，为让洛X1不予揭发其罪行，洛X向洛X1打了10万元的借条，并（事后）向洛X1支付了4万元好处费。

原审认为，被告人洛X、凌X以非法占有为目的，未经银监会批准，通过开设投资管理有限公司的形式非法吸收资金，并携带450万元集资款潜逃，其行为已构成集资诈骗罪，数额特别巨大。二被告人系共同犯罪，被告人洛X起主要作用，系主犯；被告人凌X听从洛X的安排，且未参与涉案赃款的分配，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。案发后，二被告人赔偿被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人洛X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金四十万元；二、被告人凌X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金罚金十万元；三、未退还的赃款440.3万元，责令被告人洛X、凌X继续予以退赔，并发还被害人。

宣判后，被告人洛X上诉称：1、上诉人是投案自首；2、上诉人犯的是非法吸收公众存款罪，不是集资诈骗罪；而且张X2只判了十年有期徒刑，上诉人却被判处十四年，量刑过重；3、上诉人把现金和放贷的借据分13次交给张X2，张X2把上诉人放贷到内地的借据450万元（没有现金）给了上诉人，现在借据全在，原判认定上诉人把450万元挥霍一空不属实；4、上诉人将公司转让给张X2一年十个月后，有一天许XX给上诉人打电话说张X2电话打不通了，上诉人问明情况后让许XX赶紧报案，有立功表现；5、公司是上诉人一个人开的，与凌X没有关系。请求撤销原判，依法改判。

洛X辩护人的辩护意见：1、洛X没有非法占有公众存款不予归还的主观目的，没有诈骗的故意，不构成集资诈骗罪，而是非法吸收公众存款罪。XX公司经工商管理部门批准成立，具有一定的合法性，在向客户融资时签订了投资管理合同，出具了收据，不存在虚构事实、隐瞒事实真相的行为；洛X虽然从公司将融资款转入其银行账户450万元，但该450万元是张X2受让公司应当支付的转让金，其中还包含洛X为开办公司投入的投资款以及放贷给高建军的钱，不存在携款潜逃和将融资款挥霍的事实。2、吸收公众存款是以公司的名义进行的，属于单位犯罪。洛X作为公司的前期股东，虽然参与了公司前期犯罪活动，但是系代表公司的职务行为，只能以直接责任人员的身份承担相应的刑事责任。原判认定为自然人犯罪，明显量刑过重。3、洛X在归案后积极主动地交代犯罪事实，在一审庭审中当庭认罪悔罪，具有从轻情节，原审未予考虑。请求二审从轻处理。

凌X辩护人的辩护意见：1、凌X没有非法占有公众存款不予归还的主观目的，没有诈骗的故意，不构成集资诈骗罪，而是非法吸收公众存款罪。2、凌X只是担任公司名义上的法定代表人一个多月的时间，没有实权，起次要的辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。3、凌X在公司上班时间很短，没有权限运用吸收的存款，更没有进行挥霍，公司从成立至案发期间所吸收的全部存款明显不能归责于凌X。况且公司在经营期间支付公司员工的工资、提成、公安机关冻结的资金和退赔的金额等均属于应当扣除的款项。因此原审认定凌X吸收存款的数额有误，不应当对公司非法吸收的全部存款承担责任。4、凌X系坦白，积极赔偿被害人的经济损失，悔罪态度较好，无前科劣迹，应当对其从轻处罚。

新XX生产建设兵团人民检察院第一师分院二审检察意见：一、原判认定事实清楚，证据确实充分。二、洛X的上诉理由不能成立。1、抓获证明证实上诉人洛X系公安派出所发现、盘问和比对系网上追逃的人员而抓获，并没有主动投案的意思表示。2、洛X成立公司的目的就是敛财，将公司转手他人，将前期吸收的存款占为己有，逃回河南老家，向存款人隐瞒转让事实，非法占有的目的明显。3、洛X明知自己和张X2的行为违法，没有主动检举揭发，没有向司法机关提供线索，在侦破案件及预防犯罪中没有发挥作用，不构成立功。4、凌X主观上明知洛X非法吸收公众存款，仍予以帮助，承担会计职责，特别是在洛X与张X2交接公司期间积极作为，不仅完成了洛X与张X2之间的非法转让，也完成了与郭X1之间的财务交接，更是促使张X2与郭X1完成非法吸收存款的犯罪帮凶。凌X的主客观与洛X的主客观行为一致，系共同犯罪。鉴于凌X的帮助犯地位，又未得到大部分赃款，认定为从犯。综上，原审判决认定洛X与凌X犯集资诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审认定上诉人洛X、原审被告人凌X犯集资诈骗罪的事实，已列举证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，且证据间能够相互印证，应予确认。

本案的争议焦点：1、本案应当定为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪；2、洛X有无自首和立功表现；3、凌X的罪责大小。

本院认为，上诉人洛X、原审被告人凌X未经银监会批准，以非法占有为目的，采用诈骗手段向社会公众非法聚集资金768万元，数额特别巨大；得逞后将公司非法转让，携款450万元逃匿，其行为构成集资诈骗罪。原审认定犯罪数额正确。对于从轻处罚的情节和理由，原审均已认定并见诸于量刑。关于本案争议焦点：

一、本案应当定为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪（有无非法占有的犯罪目的、有无使用诈骗方法）？上诉人因缺乏资金而到新XX注册成立公司用于非法集资，公司成立的目的就是用于违法犯罪活动。为了取得被害人的信任、提高诈骗的成功率，先是通过向案外人“小X”支付佣金完成公司注册资本2000万元的虚假验资并注册成立“投资管理”公司，给社会公众造成公司经济实力雄厚和专业的假象，之后经过“考察（踩点）”将公司迁址148团，又特意寻找当地知名度较高的人充当名义上的法定代表人。由此可见，上诉人为了进行违法犯罪活动进行了精心的策划。公司成立后，在未经银监会依法批准的情况下，组织当地业务员，在人员密集的集市以发放传单等方式进行存款宣传，再通过高息回报并预支利息为诱饵等诈骗手段向社会公众非法募集资金，短短数月之内非法集资就高达768万元。得逞后，上诉人便陆续将大部分集资款转移至河南伊川县老家用于清偿个人贷款、以个人名义进行投资、放贷等私人用途，并未将集资款用于合法的生产经营，公司并无合法的营业收入，向受害人支付的利息来源于后续受害人的存款，用这种拆东补西的做法填补资金漏洞；虽然短期内小部分受害人收回了本金也获得了利息，但实际上是为了掩人耳目，目的在于诱骗更多的人上当，大部分集资款根本无法偿还。于是上诉人便将公司“卖”给张X2，将非法集资的款项450万元占为己有，把偿还集资款的义务转移给张X2，并向受害人隐瞒转让事实，逃回河南老家。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；……（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”上诉人辩称自己没有携带现金而是债权凭证，但是如前所述，这些集资款在公司“转让”之前已经存入上诉人个人账户，并用于个人开支，所放贷款的债权凭证也归于洛X个人名下，在公司“转让”之时并未交还公司，故而构成携带集资款逃匿。洛X将巨额集资款用于清偿个人贷款、放贷，致使无法返还，属于肆意挥霍集资款。因此，本案使用诈骗的方法典型，非法占有的目的明显，应当定性为集资诈骗罪。上诉人及其辩护人关于不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。至于辩护人提出的关于单位犯罪的辩护意见，因单位犯罪必须有法律明文规定，而集资诈骗罪中并未规定单位犯罪，况且XX公司本身就是上诉人为进行违法犯罪活动而设立的，违法犯罪所得也是由实施犯罪的个人私分的，不论构成何罪，依法均应当直接以自然人犯罪论处。因此该辩护意见也不能成立，本院不予采纳。

二、洛X有无自首和立功表现？洛X系列入网上追逃的人员，抓获证明证实洛X没有主动投案的意思表示。洛X明知自身行为违法，也明知张X2的行为违法，没有主动检举揭发。也没有向司法机关提供线索，在侦破案件及预防犯罪中没有发挥作用，因此既不符合自首的规定，也不构成立功表现。上诉人关于构成自首和立功表现的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

三、凌X的罪责大小？凌X主观上明知洛X非法吸收公众存款，仍然为洛X提供帮助，承担实质上的会计职责，掌握公司核心财务秘密，特别是在洛X与张X2交接公司期间积极作为，为洛X顺利完成公司的非法转让以及携带集资款成功逃匿，完成金蝉脱壳计划进行掩护。对于责令退赔违法所得，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”凌X和洛X是共同犯罪主体，既然是共同承担刑事责任，作为刑事责任一部分的退赔责任自然需要同案被告人共同承担责任。原审判决由洛X与凌X共同退赔，符合法律规定，但漏用法条，应予纠正。因此，凌X辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，洛X的上诉理由不能成立。唯责令退赔一项漏用法条，该瑕疵不影响定罪量刑，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　韫

审判员　李宁宁

审判员　康常荣

二〇一八年七月十六日

书记员　宋XX