河北省邯郸市中级人民法院

民事判决书

(2X23)冀XX民终31XX号

上诉人(原审被告):吴XX，女，1XXX年3月X日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区XXX。

被上诉人(原审原告):韩XX，男，1XX2年2月3日出生，汉族，住江苏省如皋市XXX。

被上诉人(原审被告):XX公司。住所地:衡水市XXX.

法定代表人:李X，该公司总经理。

委托诉讼代理人:张现超，河北XX律师。
原审被告:山西XX公司。住所地:山西省太原市XXX.

法定代表人:王XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人:齐XX，北京XX太原XX律师。

委托诉讼代理人:刘XX，北京XX太原XX律师。

原审第三人:晋中XX劳务分包有限公司，住所地:山西省晋中市榆次区XXX。

法定代表人:曾X，该公司总经理，

上诉人吴XX因与被上诉人韩XX、被上诉人XX公司(以下简称XX公司)，原审被告山西XX公司(以下简称XX公司)，原审第三人晋中XX劳务分包有限公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省广平县人民法院(2X22)冀XX32 民初 XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2X23年X月1X日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

吴XX上诉请求:1、依法撤销一审判决;2、查清事实后依法改判驳回韩XX一审对吴XX的全部诉讼请求或发回重审;3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、吴XX与韩XX为案涉项目共同实际施工人。最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》中明确“所谓的实际施工人，须以名义施工人的存在为前提。因此，将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求......实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。”2X1X年11月13日，山西XX天然气利用有限公司(以下简称XX公司)向XX公司发出中标通知，XX公司就XX公司招标的广平县XX封LNG加气站建设项目中标。2X1X年12月11日，XX公司晋XX分公司与XX公司签订《河北省建设工程施工合同》后，XX公司将中标工程转包给挂靠人吴XX与韩XX后并未参与工程建设，项目建设内容均由吴XX以及韩XX进行，吴XX实际参与案涉工程招投标、建设管理等事项，故应当按照上述司法解释认定吴XX与韩XX系案涉工程的实际施工人，2、本案工程款实际为2XXXXX.2X元，应按实际情况中吴XX与韩XX对于工程款分配比例确定韩XX实际应当取得的工程款，一审法院以河北XX工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书确认案涉项目工程款XX22X1.X2元，其中除实际施工项目工程款2XXXXX.2X元外还包括现场未使用的材料、待工费、待工补贴等。韩XX未举证证明上述款项客观存在，且案涉项目关联各方对此均不认可，一审法院以此认定案涉工程款缺乏事实依据。案涉项目总承包合同确定的工程款为XXXX1X1.13元，吴XX与韩XX签订的合同中约定韩XX的工程款为XXX万元人民币，依据双方对于工程款的约定，可以确定双方的分配比例3:X，故对于实际的工程款2XXXXX.2X元，韩XX应当按照其所占份额XX%主张工程款。3、一审法院错误认定实际施工人有合同关系的前手为吴XX。案涉工程的承包人为XX公司，实际施工系吴XX以及韩XX共同挂靠XX公司进行，韩XX与吴XX同属实际施工人，双方签订的合同系双方对案涉项目工程款的分配、划分。韩XX、吴XX与XX公司之间虽未签订合同，案涉项目实际由XX公司中标，却由吴XX、韩XX实际施工系事实，吴XX、韩XX与XX公司实质上存在合同关系，故实际施工人的前手应当为XX公司。

二、一审判决适用法律错误，1、吴XX与韩XX签订的《建

设工程施工合同(内部承包)》系双方对内部利益的分配，应当认定为有效合同。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款的规定认定吴XX与韩XX之间的《建设工程施工合同(内部承包)》无效。案涉项目的承包人为XX公司，吴XX与韩XX作为实际施工人挂靠XX公司，以XX公司的名义开展案涉项目工程的施工。双方签订《建设工程施工合同(内部承包)》系双方对案涉项目工程建设工程款的划分，是双方基于真实意思表示对内部利益的分配，并不违反法律规定，应当认定为有效合同。2、XX公司作为收取管理费的被挂靠方，一审法院判决其不承担责任适用法律错误。

首先，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规【2X1X]1号)第十条第三款:“存在下列情形之一的，属于挂靠:(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”第八条中“(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;”以及“(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”规定，XX公司作为案涉项目中标方，与发包方签订《建设工程施工合同》后未参与工程施工，并未派驻任何人员参与项目工程的同时在发包方向其支付XX万元工程款后扣除X万元管理费将剩余费用转至XX公司账户，由XX公司支付给吴XX，最后再由吴XX向韩XX支付部分工程款的行为属于上述规定中挂靠的情形，故吴XX、韩XX与XX公司之间存在典型的挂靠与被挂靠的关系。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《中华人民共和国民法典》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定，XX公司作为案涉项目的中标方并未实际施工，而是将资质出借吴XX与韩XX，存在严重过错。

吴XX、韩XX与XX公司之间为挂靠与被挂靠的关系，故XX公司应当承担连带责任，综上，一审判决认定事实不清，

适用法律错误，吴XX坚决要求二审法院依法使用纠错功能，

希望切实能感受到法律的公平正义。

韩XX答辩称，应当由XX公司和XX公司向韩XX支付工程款，吴XX只是另一个承包方，应由吴XX支付工程款，XX公司答辩称，一、一审法院认定韩XX与吴XX签订的《建设工程施工合同(内部承包)》无效，属于认定事实清楚和适用法律正确。韩XX与吴XX在2X1X年2月12日签订的《建设工程施工合同(内部承包)》，工程名称:广平县XX封LNG 加气站建设项目，内部承包价:肆XX拾万元整，工程内容及范围:包括站房、辅助用房、消防泵房、消防水池、旱厕、工艺装置区设备基础、室外配套工程，加气站装饰亮化工程，加气棚球形网架顶棚设计及施工，韩XX与吴XX均没有建筑业企业资质，吴XX也不是XX公司的工作人员，其二人签订的合同依法应认定无效。韩XX施工期间，2X1X年X月3日，广平县国土资源局向XX公司出具广国土【2X1X]DRXX2号责令停止违法行为通知书，内容为:你(单位)未经国土资源主管部门批准，擅自于2X1X年X月占用XX店镇XX村土地进行圈建占地的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地的规定… .. 现责令你(单位)停止上述违法行为，听候处理。至韩XX起诉之日，XX公司至今仍未办理国有土地使用证、建设工程规划许可证等规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第三条之规定，因韩XX作为实际施工人未取得建筑业企业资质，且XX公司至今仍未办理国有土地使用证、建设工程规划许可证等规划审批手续。《建设工程施工合同(内部承包)》应依法认定无效。二、XX公司与韩XX没有合同关系，且案涉工程尚未结算，韩XX依法应向吴XX主张工程款。根据“河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第五项第23 条:实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款的规定，一审法院在查清XX公司与韩XX没有合同关系的事实基础上，

认定韩XX应向吴XX主张工程款为宜，适用法律正确，三、在一审审理过程中已经查明，XX公司在收到XX公司XX万元后，按照税收规定，在扣除税款X万元后，将剩余工程款XX万元依据合同约定转至XX劳公司，XX公司不应当再承担给付义务。XX公司在2X1X年2月2日收到工程款XX万元后，基于与XX公司劳务分包合同的关系，按照吴XX的要求，依据财政部、税务总局印发《关于调整增值税税率的通知》财税【2X1X]32号，对增值税税率进行调整。

其中，建筑业增值税率由11%降为1X%之规定，XX公司在扣除税费X万元后于2X1X年2月3日将XX万元工程款转至XX公司。该公司于2X1X年X月13日向XX公司开具XX万元的增值税专用发票，XX公司并未实际取得工程款，且作为承包人也未获得利益，故不应对韩XX的诉求承担责任，综上，XX公司依法不应当承担责任，应予驳回吴XX的上诉请求。XX公司述称，因现有鉴定意见未将吴XX与韩XX签订的《内部施工合同》作为鉴定依据，故鉴定结果事实上脱离了合同当事人的约定，且鉴定机构以各方均不认可真实性的《工程联系函》及附件作为鉴定依据，导致鉴定结果金额偏高，不客观公正，故对该鉴定意见不予认可。但本着节约诉讼成本、息诉止争的原则，XX公司未提起上诉。即便如此，根据该鉴定意见,韩XX已完成工程价款仅为2XXXXX.2X元，而XX公司已向XX公司支付XX万元工程款，已超额支付，故XX公司作为发包方不存在欠付工程款，依法不应承担任何支付责任。

韩XX向一审法院起诉请求:1、解除韩XX与XX公司签订的《建设工程施工合同》(内部承包合同);2、被告共同承担建设施工已实际发生工程款XXXXXX.1X元;3、被告共同承担因建设地块不具备土地资质导致停工而损失的材料费 XX12X元、施工人员窝工损失XX万元、交通费2.X万元、租赁办公室、设备及材料费3XX11X元;X、本案诉讼费、律师费由被告承担。

一审法院认定事实:2X1X年11月13日，XX公司向XX公司发出中标通知，XX公司就XX公司招标的广平县XX封LNG 加气站建设项目中标。2X1X年12月11日，XX公司晋XX分公司(发包方)与XX公司(承包方)签订《河北省建设工程施工合同》(合同编号:GXLYJDN-2X1X-1X3),约定由XX公司承包广平县XX封LNG加气站建设项目，承包范围包括站房、辅助用房、消防泵房、消防水池、旱厕、工艺装置区设备基础、室外配套工程，加气站装饰亮化工程，加气棚球形网架顶棚设计及施工等。计划开工日期2X1X年X月1X日，计划竣工日期2X1X年X月1X日，工期12X日历天，合同总价XXXX1X1.3元，2X1X年2月12日，吴XX与韩XX签订《建设工程施工合同》(内部承包)》，甲方(发包方吴XX，乙方(承包方)韩XX，吴XX将其承包的广平县XX封LNG 加气立站建设项目工程，交由韩XX实行内部承包施工。工程内容和范围包括站房、辅助用房、消防泵房、消防水池、旱厕、工艺装置区设备基础、室外配套工程，加气站调货工程，加气棚球形网架顶棚设计及施工。内部承包价XXX万元，计划工期12X日历天，合同约定签订合同时，乙方需向甲方缴纳履约保证金2X万元，合同还对工程款支付及违约责任等其他事项进行了约定。2X1X年2月13日，韩XX向吴XX转账支付1X万元履约保证金;2X1X年3月2X日，韩XX向吴XX转账支付1X万元履约保证金，以上共计向吴XX缴纳履约保证金2X万元。2X1X年3月份，韩XX进场施工。2X1X年X月3日，广平县国土资源局对XX公司出具《责令停止违法行为通知书》，内容为:你(单位)未经国土资源主管部门批准，擅自占用XX店镇XX村土地进行圈建占地，涉嫌违法了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，现责令你单位停止上述违法行为，听后处理。至韩XX起诉时，XX公司仍未取得土地建设、规划审批手续。2X1X年2月2日，XX公司晋XX分公司向XX公司支付XX封加气站工程款XX万元，XX公司于2X1X年2月3日向XX公司转款建筑服务劳务费XX万元。当日，XX公司将X2X2XX元转给吴XX。吴XX通过李XX账户向韩XX转款2X万元。本案审理过程中，韩XX向一审法院提出鉴定申请,请求对案涉项目广平县XX封LNG加气站建设项目工程:1、已建工程量及工程价款;2、因XX公司原因停工导致的材料损失费;3、自2X1X年X月X日-2X1X年X月12 日窝工损失、交通费、租赁办公室、设备及工具费等进行鉴定。2X23年3月23日，河北XX工程项目咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，该工程造价鉴定金额为XX22X1.2X元。

另查明，山西XX天然气利用有限公司于2X21年11月1日更名为山西XX公司。

一审法院认为，韩XX系自然人，不具备建筑施工企业的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，韩XX与吴XX所签《建设工程施工合同(内部承包)》无效。同时，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条关于“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该

行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方应当据实结算。本案中，韩XX作为实际施工人已经就案涉项目进行了施工，因发包方未取得土地规划、建设审批手续擅自占地导致案涉工程难以继续施工，XX公司有一定的责任。但实际施工人履行行为已经固化于建设工程中，故XX公司作为发包人应当向实际施工人支付建设工程价款或对实际施工人已经完成的部分工程量予以折价补偿，

因XX公司已将涉案工程款XX万元给付给XX公司，XX公司在扣除相关费用后将XX万元工程款给付给XX公司，XX公司在扣除相关费用后则将工程款X2X2XX元转帐给吴XX。案涉工程经鉴定造价金额为XX22X1.2X元，XX公司、XX公司、XX公司并未拖欠工程款，故不应再承担相应责任。

同时，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款，故对未付的工程款，韩XX作为实际施工人向吴XX主张为宜。故吴XX应给付韩XX工程款XX22X1.2X元。对于2X1X年2月3日吴XX给付原告韩XX的2X万元，因当时合同履行已出现困难，应认定为退还履约保证金。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告吴XX于本判决生效后十五日内向原告韩XX支付工程款XX22X1.2X元。二、驳回原告韩XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23XX2元,原告韩XX负担1X2XX元,被告吴XX负担X333元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;”本案中，吴XX与韩XX签订了《建设工程施工合同(内部承包)》，故但二人均系自然人，亦不具备建筑企业资质，因此一审法院认定吴XX与韩XX签订的《建设工程施工合同(内部承包)》无效，并无不当。根据《建设工程施工合同(内部承包)》，吴XX与韩XX之间形成了转包关系，故吴XX应当对韩XX施工的工程支付相应的工程款，吴XX虽上诉称其与韩XX是共同施工人，共同挂靠XX公司进行施工，应当与韩XX共同按比例分配工程款，但对此主张并未提交相关证据予以证实，也与双方签订的《建设工程施工合同(内部承包)》的事实相悖，且韩XX对此也不认可，故吴XX的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于本案的工程及韩XX的各项损失的数额，一审法院委托河北XX公司对于本案的已建工程量及工程款、因停工导致的材料损失费、窝工损失费用等进行鉴定。河北XX公司出具了冀祥鉴字[2X23]第JD23X1X号《工程造价鉴定意见书》。吴XX虽对鉴定意见书中的现场管理及后勤人员待工费用、施工人员待工补贴均有异议，但意见书中已对以上问题进行了回复，且吴XX亦未提交充足的证据推翻该鉴定意见书，故对于该鉴定意见应当予以采信。

对于吴XX上诉称XX公司出借资质，应当承担责任的问题，本院认为，吴XX并未提交证据证明其借用了XX公司的资质，且XX公司亦不认可，而一审法院并未判决XX公司承担责任，韩XX也并未提出上诉，故吴XX主张XX公司应在本案中承担责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，吴XX的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费X33X元，由上诉人吴XX负担。本判决为终审判决。

审判长王XX

审判员郭X

审判员赵XX

二O三年八月一日

本件与原本核对无异

书记员程XX