【涉案人员】

被告人：WX（2006年3月出生）

被害人：SX（2008年1月出生，系幼女）

其他涉案人员：YX（2006年10月出生）、PX（2007年2月出生）

【案发时间】

公诉机关指控作案时间为：2020年7、8月份（WX已满14周岁；YX和PX均未满14周岁）

被告人辩解的作案时间为：2019年秋收以后（WX未满14周岁）

立案侦查的时间为：2021年8月份

【案情介绍】

涉案人员均系朋友关系。某天，在SX同意的情况下，WX、YX、PX将SX带到大棚内，轮流与SX发生了行性关系。2021年，SX与成年人L某多次发生性关系，视频散布到网络平台被SX舅舅发现后报案。在侦查L某强奸案过程中，SX称2020年与WX等人也发生过发生性关系，进而，本案案发。案发后，SX及法定监护人为WX出具了谅解书。公诉机关指控，2020年7、8月份，WX、YX、PX与SX发生性关系属于轮奸，YX、PX案发时未满14周岁不负刑事责任，WX已满14周岁构成强奸罪。

【争议焦点】

案件发生在2020年还是2019年？

【案件进展】

一审：WX构成强奸罪，判处有期徒刑五年

二审：事实不清，发回重审

发回重审一审：WX构成强奸罪，判处有期徒刑五年

发回重审二审：程序违法，发回重审

【其他情节】

案件第一次发回重审后，侦查机关补充侦查时，认为WX母亲JX涉嫌妨碍作证罪，对其采取刑事拘留的强制措施，羁押7个月后被法院取保候审，目前JX涉嫌妨碍作证案件因WX强奸案尚未审结而中止审理。

办案思路及辩护观点

明月律师在“发回重审一审”阶段承接本案。详读案件后，明月律师发现，即便不再发表新的辩护观点，仅用一、二审辩护人提出的观点，也能得出涉案证据达不到“确实充分、排除一切合理怀疑”的程度。不论根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定还是刑事诉讼法疑罪从无原则，均应当宣告WX无罪。进而，明月律师思考了两个问题：第一，为什么在查不清案发时间的情况下，办案机关敢认定案发时间在2020年七、八月份？第二，为什么在证据如此不堪的情况下，一审法院敢于作出有罪判决？答案只有一个，办案机关认为，刨除那些有争议的证据，仅采纳对WX不利的证据，就能够认定案发时间。为此，明月律师汇总了全部证据材料，重点整理了对WX不利的证据：包括SX的询问笔录、WX同步录音录像、YX的第一二次询问笔录、PX的第一次询问笔录以及WX某除第一次之外的三次询问笔录。

随之，明月律师发现，公诉机关之所以坚持以2020年七、八月份提起公诉，无非是以下几点理由：第一，WX在第一次做笔录时曾认可过案件发生在2020年；第二，被害人SX的笔录中多次表述为2020年夏天；第三，YX和PX在2021年8月26日的笔录中称本案是发生在打架前几个月，即，2020年；第四，发回重审补查的WX某笔录中称2021年春节除夕晚上SX跟她说前几月被WX他们祸害了。据此，明月律师围绕着上述四点，以表格的形式展示笔录的矛盾点，并汇侦查机关提取笔录时存在违法行为，再结合相关规定，对证据全面发表意见：

一、侦查机关违规讯问是导致WX曾错误认可案发时间为2020年夏天的原因，该供述并非WX本人的真实表达，不应以此作为认定案发时间的证据使用

《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“程序规定”）第二百零三条规定，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。WX的同录显示：

由此可见，侦查机关在讯问WX时并没有按照“程序规定”先问WX是否有犯罪行为，而是直接锁定了案发时间，喊道“说去年的事，去年都做啥事了？！”“明确告诉你，去年的事！”。由于WX想不起来去年做过什么违法的事，侦查人员便提示WX“办这件事情的一共有三个人，一个五中的，一个YX，加上你。”当WX得知侦查人员在调查的事情后，便根据侦查人员的讯问回答问题。期间，WX明确表示是冬天的事，但侦查人员并不认可，喊道：“冬天的事？冻死你啊！”随后侦查人员又问“你能记得发生关系的具体时间吗？”WX回答：“不记得了”。侦查人员又问：“春夏秋冬？”WX回答：“夏天”，又问“是去年吧？”WX回答“嗯”。同录视频显示，在此期间JX未对WX进行过任何引导。由此可知，最初把案发时间锁定到2020年的不是WX，而是侦查人员。WX在此间回答去年夏天，是侦查人员诱导的结果，并非WX的真实表达。也正是这个错误的讯问方式使得案发时间越查越错，越补越乱！

《中华人民共和国未成年人保护法》第一百零二条明确规定：“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门办理涉及未成年人案件，应当考虑未成年人身心特点和健康成长的需要，使用未成年人能够理解的语言和表达方式，听取未成年人的意见”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十四条第一款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人应当采取适合未成年人的方式，耐心细致地听取其供述或者辩解，认真审核、查证与案件有关的证据和线索，并针对其思想顾虑、恐惧心理、抵触情绪进行疏导和教育。”《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第四条规定：“办理未成年人违法犯罪案件，严禁使用威胁、恐吓、引诱、欺骗等手段获取证据”。最高人民检察院关于《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第九十四条规定，人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，应当充分照顾不同年龄段未成年人的身心特点，注意营造信任、宽松的沟通氛围，采用平和的讯问方式和通俗易懂的语言，做到耐心倾听、理性引导。第九十九条规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人要维护其人格尊严，不得使用带有暴力性、贬损性色彩的语言。”

辩护人认为，我国之所以在多部法律法规中强调对未成年人的讯问方式，并非单纯地只是给予未成年人特殊照顾，而是考虑到未成年人的身心特点和心理承受能力以及认知能力的不足等特征，而专门设置的必要性的规定。本案中，侦查机关不仅采用“冬天的事在外面冻死你啊！”“那还忘了吗？你经常跟人发生关系是咋的？！”等带有引诱、贬损性色彩的语言对WX进行讯问，这种讯问方式不仅仅是程序违法的问题，且严重损害了国家给予未成年人的权益。辩护人认为，侦查人员违规讯问得到的供述不具有证据能力，按照视频显示，WX在明确知道侦查事项后的真实表示是记不清了，而不是2020年夏天。

二、SX几次笔录描述的案发时间自相矛盾，无法作为认定案发时间的证据使用

本案中，被害人SX共作过8次笔录，虽然其始终坚持本案发生在2020年，但我们详细对比内容会发现，SX对季节、穿着、年级、假期等细节问题不仅前后矛盾，还出现多次反复的情况（详见《SX笔录矛盾点汇总》）。

我相信SX并不是故意陷害WX，应该是时间久了确实记不清了又或者向侦查人员讯问WX时说的话“那还忘了吗？你经常跟人发生关系是咋的！”。从SX第一次询问笔录描述的与那名成年男子发生性关系的起始经过来看，SX不同于其他幼女，其靠交换财物与男性发生性关系是时有发生的事，存在记忆偏差符合常理，也情有可原。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）第八十七条第一款第（八）项明确规定，对证人证言应当着重审查证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。第九十二条规定， 对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定。辩护人注意到，SX曾在2021年12月9日的笔录中明确提到“当时的天气和现在的天气应该差不多，天气有点冷，与我们发生性关系的那天很像……我奶奶还给我找了一件红色棉袄穿上了”，出具该份笔录是12月份，12月份是冬季，这与SX此前一直表述的夏天大相径庭。而后SX又在2023年6月29日的笔录中解释“确实是夏天，只是天气就是有点冷，我出去之前我奶奶也的确给我拿了一件红色棉袄”。首先，SX的解释有违常理，夏天再冷也冷不到穿棉袄。其次，我们整体看SX的笔录，SX在描述月份和季节时，几乎说遍了春夏秋冬，对于最初和最后一次笔录中描述的夏季，曾在2021年12月9日的笔录中明确表示“之前说发生性关系的时间是去年夏天，是我当时记错了”；在2023年4月8日的同录视频中（12′33″）也表示过“是不是夏天忘了”（未体现在笔录中）。这充分说明，本案案发的季节，SX确实记不清了，不应当以SX回忆的夏天去认定。

纵观全案当事人的笔录，不论是SX、WX还是YX和PX，均不约而同地称案发时天气有点凉了，其中SX表述过穿红色棉袄、YX第一次询问笔录的视频中描述穿着羽绒服、PX也在视频中描述穿的有点厚，甚至YX还明确提到了周围什么都没有了，已经秋收完了。这说明案发时间应该在秋冬季节。

对于年级，SX在笔录中多次表述案发时其上小学六年级，经计算（计算方式如下图）SX上小学六年的秋冬季节应该是2019年9月份至12月份期间。据此，辩护人认为，SX的笔录不仅无法证实本案发生在2020年七、八月份，甚至可以直接推断出本案发生的时间应当为2019年9月份至12月份期间。

接下来，辩护人进一步分析SX多次笔录存在自相矛盾和前后矛盾的原因。纵观SX的8次笔录，从第2次笔录开始，一直在为第1次笔录描述的2020年7月份之前与WX等人发生性关系做出合理解释。侦查机关也一直在以SX第1次笔录描述的时间对WX等人进行侦查。由于侦查机关未考虑到SX存在记忆偏差，再加上讯问WX时JX的表现，使得侦查机关确信本案发生在2020年七、八月份，就此针对案发时间反反复复地补正、越补越错，越补越乱，补的越多错的就越多。

辩护人看来，即便是SX记忆偏差导致了司法资源的浪费，但这个结果也是侦查机关违规讯问导致。最高人民检察院关于《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第一百二十七条明确规定，询问不满十四周岁未成年人，由办案人员根据其生理、心理等表现确定时间，每次正式询问持续时间一般不超过一小时，询问间隔可以安排适当的休息。本案中，SX第一次询问笔录记载，询问时间从15:31开始到21:00才结束，长达五个半小时，笔录中未记载休息时间，这5个小时对于13岁的SX来说完全属于疲劳审讯。在疲劳审讯的情况下，尤其在描述本案的时候已经接近尾声，完全可能出现记忆偏差。

辩护人本打算通过同步视频审查、核实SX这几次作出笔录的状态，但很遗憾SX的8次笔录中，第1次至第6次均无同录视频，第7次虽有同录但不完整（缺少开头的部分，视频开始便显示SX在回答问题，笔录共5页，视频从第4页开始），且与笔录记载的内容不一致。第8次虽有同录，但视频显示的时间与笔录记载的时间不一致，甚至存在剪辑、拼接等问题，剪辑后的视频无发问、回答环节，从进屋直接跳入签字环节；第2次至第7次笔录均无女性工作人员参与。

《中华人民共和国未成年人保护法（2020修订）》第一百一十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）第五百五十六条、最高人民检察院关于《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第一百三十二条、公安部关于《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第六条均明确规定了，审理未成年人案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。据此，SX的笔录不仅内容不具有客观性，且存在严重的程序违法、损害未成年人合法权益等情况（详见下图），SX的笔录不得作为定案依据采纳。

三、YX和PX并未明确表述“打仗事件”与本案发生相隔一个月，二人系在侦查人员诱导的情况下无奈作出相隔一个月的笔录

同录视频显示，“打仗事件”并非PX或YX主动提到的标志性事件，而是WX、YX、PX三人均无法描述出准确的案发时间时，侦查人员为查找线索，在翻看PX手机里的聊天记录时，误认为三人所述的怕被家人知道的事是强奸SX的事，PX辩解后侦查人员在系统查询得知2020年9月19日，三人共同的朋友L某1、L某2与他人发生过一起打架案件，三人均在现场。而后，侦查人员便引导PX和YX以此为时间节点回忆强奸SX的时间。

对于回忆“打仗事件”与本案件相差的时间问题，PX同录视频显示：

YX同录视频显示：

由此可见，PX和YX均系在不情愿的情况下说出距离“打仗事件”一两个月左右。通过对比二人的同录视频，二人能够相互吻合的有两点：其一，本案发生在“打仗事件”之前；其二，发生“打仗事件”时是夏天，穿半袖。与SX发生性关系时穿长袖。“打仗事件”的准确日期是2020年9月19日，在此前穿长袖且系收秋后的时间，应该是2019年9月份至12月份期间，这个结论与SX描述的穿着及在读年级一致。

四、大年三十有阴历和阳历表述之差，与此有关的笔录不能直接作为认定案发时间的证据使用

对于大年三十无法成为案发时间的标志性事件的主要原因是，大年三十的表述有阴历、阳历之分，得出的结论不具有唯一性。

SX2021年9月28日的笔录中，侦查人员问：你指的去年大年三十的晚上是哪一年？SX答：2021年的2月份。由于侦查机关未提供同步视频，故对SX的回答不好得出是否为其本人所述。但是，根据日常经验法则，即便是成年人也会以阳历作为日常的表达方式。比如，此时如果有人问你今年过年在哪过的年？正常人不会反驳说今年的大年三十还没到呢！也就是说，我们现在提到的去年大年三十，一定是指的阳历的去年，即2022，并非向SX以阴历计算的2023年。别说是十四五岁的小孩，就连成年人也不会以阴历作为日常表述。而且从WX某笔录描述的时间，也能证实其与SX的日常表述习惯是按照阳历表述。

同样是SX2021年9月28日的笔录，SX称“WX某问我在哪呢，我说在赤峰上班呢，她说公安局也找过她了，也得再找我，要是公安局找我的时候，让我说是去年大年三十晚上我把WX祸害我的事跟她说的，我说我知道了，然后就把电话挂了。”据此，如果SX所谓的去年大年三十指的是当年的2月份，在这里应该表述为前年大年三十，否则WX某完全没有必要去给WX作证。这也能说明辩护人所主张的，SX实际表述的去年的大年三十指的是阳历的去年，即2020年的大年三十。

辩护人认为，除了SX、WX和PX、YX的笔录及同录视频可以作为认定案件事实的证据去参考，其他人对于案件时间描述均系传来证言，不可单独作为证据使用。尤其对于这种有时间差的阴历、阳历的表述，更不得作为认定本案案发时间的证据使用。

最后，大棚主人的证言（2020年大棚中间塌了）、PX和YX2021年8月26日以后的证言以及贝XX的证言均能够证实，本案实际发生的时间应该是2019年。