如何**有*辩护使案件降档量刑并获缓刑
———被告人杨X等人传播淫秽物品牟*案
郭*广**恒律师*务所
一、案情简*
2020年1月份，被告人肖X与被告人周X、杨X共谋创办“绅士漫画”平*。被告人肖X从*告人沈X处以5000元*价格购的绅士漫画平*源代码，然后**“火车*”软件将在其他公*号上采集下载的漫画上传到阿里云*士漫画数据库中。被告人肖X负责上传漫画及平*及日常*护、资金*算等，被告人周X负责发展代理，被告人杨X负责绅士漫画微信公*号的推广*工作，三人按4 : 3 : 3 获得利*分成。读者通*“绅士漫画”微信公*号能*费*几页电子漫画，再看漫画需要充*，看一章*画需要49个金*，充*成*会员以后*看漫画就不需要扣去金*。根据不同的充*金*，可以办理7天、月度、年*的会员。截至2020年5月 19日案发，该平*上有*画360部，经*定共计825张*片均系淫秽图片。平*充*金*共计XXX元，平*的充*金*代理与平*9:1比例分成，被告人肖X、周X、杨X等人共计*利246911.55 元，其中被告人肖X获利 98000余*，被告人周X、杨X各获利74000余*；被告人沈X获利7000余*。被告人杨X作为代理非法*利50172.95元，被告人熊X作为代理非法*利21270 元。被告人杨X主动到公**关*案。被告人肖X、周X、杨X分别*缴违法*得100000 元；被告人沈X退缴违法*得15000 元；被告人杨X退缴违法*得50172.95元；被告人熊X退缴违法*得21270元。
检察院建议：被告人杨X判处有*徒刑五年*个月至六年*个月，并处罚金。
二、律师*路
一是依据现有*据被告人是否构成*罪的问题；
二是淫秽物品（电子漫画）的属性和*量、违法*得的认定问题;
三是利*网络云*传播淫秽物品牟*“情节严*”的认定问题。
三、承办观点
（一）、本案事实不清，证据不足，现有*据不足以证明*告人构成*罪
1、公**关*程*验程*不合法，勘验笔录及相**据不能*为定案的根据。
公**关*勘验时*用的上海XX**公**镜远程*验工具、阿里云OSS管*工具、2345好压文*压缩工具、杀毒软件，没有*明*本号，不能*证所提取的电子数据具有*实性。勘验见证人柴X疑似办案机关*警，不符*见证人资格。本案电子数据是涉及罪与非罪，嫌疑人可能*判处五年**徒刑以上刑罚的案件，远程*验过程**全**步*像而未录像，导致勘验过程*能*现，不能*证勘验过程*合法*。公**关*平*登陆*码进行了修改，XX人员使用侦查*员的密码进行远程*验在线提取电子数据违反法*规定，无法*保数据的真实性、完整性。
2、涉案漫画应*于*子刊物，应*电子刊物的部为整体进行淫秽性鉴定，而不是以构成*画的元*图片来进行淫秽性鉴定。
电子漫画是由构图加上文*所构成*一种二维视觉静态图画艺术，叙述事情、叙述故事，能*己本身表达一个完全*故事或概念。根据《最高*民法*〈关**理利*互联网、移动通*终*、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应*法*若干*题的解*〉理解*适用》第五条规定，“关**牟**目的实施*淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。……淫秽电子刊物、图片、文*、短信息之间也属于*列关*，它们均具有**静态的形式反映淫秽电子信息内容*特点。……。1 件淫秽期刊可能**许*淫秽图片、文*，仍然按照 1 件计*。……。”另，《浙江*高*人民法*关***<全*法*刑事审判疑难问题研讨会纪*>》（浙高*〔2012〕47号）第七条规定，------在计*机信息网络上，通*一次点击打开后**播放或显示的淫秽影片、软件、书刊、录音，不论时*长短、字数多少，均计*一份。”本案电子漫画符*自然观察下通*一次点击打开后**播放或显示的是书刊形式，根据庭审调查*知，阅读漫画需要按章*进行充*，因此，案涉漫画应*属于*子刊物。
3、淫秽物品《鉴定意见》不具备合法*、真实性与证明*，不能*为定案的根据，现有*据不能*明*秽物品数量达到构成*罪的标准。
鉴定部门没有*到委托手续，鉴定程*违法。没有*据证明*查*关*程*验之后*封*于U盘的电子数据进行了检查、提取，并将提取的电子数据移交给鉴定部门，因此，414909张jpg图片检材属于*源不明，鉴定意见不能*为定案的根据。本案案涉电子作品应*于*子刊物，应*电子刊物鉴定数量，按照阿里云*图片的“张”来进行鉴定，还违反了鉴定的整体性、关*性原则。鉴定结果涉淫秽825张*片包*在47个文*夹，这47个文*夹通*微信绅士漫画平*呈现在读者视野，就是47件漫画，也就是说“绅士漫画”平*至多有47件漫画书刊涉嫌具有*秽性，淫秽电子书刊的立案标准是200件，本案达不到构罪标准。另外，每部漫画中涉淫秽图片数量极少，比例极低，根据漫画整体性鉴定原则，再考虑到漫画的艺术性会淡化色情性，这47件漫画并不一定全*具有*秽性。
4、公*机关*控的平*充*金*，被告人肖X、周X、杨X等人获利**，事实不清，证据不足。
漫画平*充*款应**第三方**平*转入肖X银行卡，公**关*有*取第三方**平*注册信息，转款流水，因此无证据证明XXX元*画充*款转入肖X银行卡。涉案时*内2020年2月8日至2020年5月20日转入银行卡的资金*证据证明*自于*定漫画平*的第三方**平*，无证据证明*入肖X银行卡中的资金**系漫画充*款。本案阿里云OSS存储*中有414909张*片，假设公*机关*控淫秽图片825张*观点成*，但其也只占图片总数的0.2%不到，将246911.45元**算作肖X、周X、杨X等人非法*利，显示公*。“绅士漫画”平*至多有47部漫画书刊涉嫌淫秽，另外314部漫画属于*法*子书刊，246911.45元**了合法*收入，应*合法*画收入扣除，不应*246911.45元**算作肖X、周X、杨X等人非法*利。
（二）、若认定被告人构成*罪，应**考虑传播范*、违法*得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成**等情节，综合评估社会危*性，恰当裁量刑罚。
根据《最高*民法* 最高*民检察院<关***网络云*制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟**为定罪量刑问题的批复>》（法*〔2017〕19号）规定，“鉴于*络云*的特点，不应**考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应**考虑传播范*、违法*得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成**等情节，综合评估社会危*性，恰当裁量刑罚，判处被告人缓刑，确保罪责刑相*应。”本案阿里云OSS存储*中有414909张*片，公*机关*控淫秽图片只有825张，但其也只占图片总数的0.2%不到，“绅士漫画”平*至多有47部漫画书刊涉嫌淫秽，另外314部漫画属于*法*子书刊，将246911.45元**算作肖X、周X、杨X等人非法*利，显示公*。本案中，几名被告人一贯表现良好，没有*科劣迹，案涉电子漫画不涉及未成**。上传网络云*后*案发时*短，根据人的阅读习*和*读能*，读者注册会员后*可能*两个月的时*内看完所有*画，也没有*据证明*有*淫秽漫画造成*播，因此本案社会危*性小，应*据两高*复精神降档量刑并适用缓刑，法*最终*纳了辩护律师*一观点。
四、处理结果
山*省平*县人民法*于2023年12月26日作出（2023）晋0321刑初26号刑事判决：
一 、被告人杨X传播淫秽物品牟**，判处有*徒刑二年*个月，缓刑三年，并处罚金*民币八万*(已缴纳)。(缓刑考验期限，从*决确定之日起计*)。
宣*后，被告人杨X未上诉。
五、深度分析
（一）本案是利*互联网、移动通*终*实施*淫秽电子信息犯罪，犯罪人利*“火车*”软件将在其他公*号上采集下载的漫画上传到阿里云*络云*中，读者通*微信公*号充*阅读涉案电子漫画。
在判定行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟**否构成*罪及量刑情节时，两高**使用了“物品数量”、“违法*得”等各种指标；指标背后*精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能**淫秽物品的真实数量和*利*况，以判断行为的社会危*性。因此，在计*“物品数量”这一指标时，应*准确甄**秽物品的属性，根据两高**，电子刊物、图片属于**关*。本案中，电子漫画应*属于*子刊物，应*以电子刊物的“部”来进行整体性鉴定。将电子漫画中的图片单*进行鉴定，不符*社会一般人的认知，违反了整体性原则，降低了入罪门槛。本案中鉴定程*亦存在违法*处，检材来源也不明，鉴定意见不应*为定案的根据。经*鉴定淫秽图片825张，但其也只占图片总数的0.2%不到，这825张*片至多有47部漫画书刊涉嫌淫秽，246911.45元**了另外314部合法*画收入。在不区分其中的合法*入与违法*得情况*，将全*违法*得对被告人量刑，亦有*罪责刑相*致的原则。
本案被告人在主观方*亦与典型意义上传播淫秽物品牟**的直接故意不同，被告人利*“火车*”软件将在其他公*号上采集下载的漫画上传到阿里云*络云*中，过于**阿里云*鉴黄*能，杨X亦曾**提出过不能*违法*罪的事情。被告人传播淫秽物品牟**为的传播范*、违法*得根据现有*据难以认定。故法*听取辩护人的意见，根据《关***网络云*制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟**为定罪量刑问题的批复》规定，鉴于*络云*的特点，充*考虑传播范*、违法*得、行为人一贯表现等情节，给予六名被告人全*判处缓刑，确保了罪责刑相*应。
（二）、本案是在全***定影响力的案件，最初的侦查*关*浙江*溪公**关。
浙江*兰溪市公**以“摧毁绅士漫画背后*涉黄**”为主标题，以“侦破一起通*微信公*号传播淫秽物品牟**”为副标题通*《中国*闻*版广*报》广*宣*，并被《人民网》等国*众多媒体转载。兰溪市公**称：“公***辗转广***、安*利*、山*平*、福建邵**四省四地实施*捕，全*条打击了一起通*微信公*号传播淫秽物品牟**。执法*员共抓获犯罪嫌疑人6名，涉案金*高*1000余**”。后*此案件被移到山*省平*县公**。当事人在公**查*段、审查*诉阶段**托过俩拨律师，待案件到山*省平*县法*以后，面对检察院的量刑建议，几名被告人均陷入了恐慌之中，深感此前委托的律师*有**提供有*的法*服务。当事人通*网络检索*我们，杨X约好周X后*人分别***和*建飞到深圳和*们面谈。在听了我们对案件的深度分析并给出了专业的辩护思路*后，当事人立即决定涉案的前四名被告人全*委托我们辩护。接受委托后，我们立即飞赴山*法*阅卷。经*阅卷研讨后，我们确定了无罪辩护方*，向**提出了调取证据、排除非法*据、召开庭前会议各种申*11份。庭前会议以后，法*将案件退回侦查*关*充*查。检察院将补充*查*件移送法*后，第一次开庭审理时，辩护人和**人围绕定罪和*刑证据出现了激烈的对抗，导致庭审后**迟迟不能*判决。经*辩护律师**办法*多次协商*后，法*的意见是如果当事人认罪认罚，可以考虑从*处罚。在征求当事人的意见后，法*又再次开庭。当事人当庭表达了认罪认罚之后*久，法*宣*当事人全*缓刑。虽然未能*现被告人全*脱罪，但是和*初量刑建议相*，当事人对这个结果非常**。收到判决以后，当事人纷纷寄来了XX表达感激之情。本案之所以取得比较好的辩护效果，一是得益**事人的信任，案件办理过程*，沟通*畅；二是体现了律师*业精神，充*发挥了团队作战辩护效果；三是加强*电子数据的审查*证，充*利*了可视化辩护技能，制作了视频，将上传、阅读电子漫画，充*、银行流水*账制作了流程*图，提升了辩护效果。四是加强*审前、庭审后*办案机关*切沟通，靠专业能*、敬业精神打动法*，促使案件朝有***事人的方**展，案件虽然没能*现无罪判决，但是终**得缓刑的刑罚，被告人不用去监狱服刑，也算是一个比较好的结果了。
