一、案情介绍
2010年，石家庄市农机安XX与河北XX公司在新华区合作建设石家庄市XX检测线工程。河北XX公司在未取得合法手续的情况下，擅自将检测线工程开发建设成“XXXX”住宅项目，违法施工建设4栋住宅楼并对外销售，期间虽多次受到行政监管部门处罚但仍拒不改正，共计售房189套，收取购房款6000万余元。该公司的行为严重侵害了购房者的合法权益，严重扰乱了房地产市场秩序。2022年2月，石家庄市公安局新华分局以涉嫌非法经营罪依法对该公司实际控制人杨XX和销售负责人马XX采取刑事强制措施，认为构成非法经营罪。
二、非法经营罪的犯罪构成
1、刑法第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、犯罪构成要件
（1）客体要件
本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。
（2）客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：
①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。
②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。
③未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。
④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会XX造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。
（3）主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。
（4）主观要件
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
三、法律分析
1、无证售房的行为，不属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
首先，并没有明确的司法解释对此予以规定。
其次，开发商对外销售房屋，应当具备《商品房预售许可证》，达到“五证”齐全的要求，是国家行政机关对于开发商销售房屋的行政管理性规范。开发商若违反此规定，在“五证”不全的情况对外销售房屋，不一定构成犯罪。
参照《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》第一条之规定：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究刑事责任 。虽然该规定是针对农村宅基地、责任田上违法建房出售，但根据我国现有土地政策，农村土地转化为可用于开发房地产的土地，相较于其他性质土地其手续更加复杂，举重以明轻，在其他性质土地上违法建房出售更不应追究刑事责任。
已经由行政机关明确定性为行政违法行为，已经对该公司进行了行政处罚并执行完毕。
同时， 在法庭上强调：本案已经由行政机关明确定性为行政违法行为，已经对该公司进行了行政处罚并执行完毕。
石家庄市新华区法院经过开庭审理，最终根据我国《刑法》第三条之规定，认定公诉机关的指控不能成立，依法宣告被告人无罪。判决作出后，检察院未提出抗诉，无罪判决生效。
