河南省开封市中级人民法院
民事判决书
（）豫**民终号
上诉人（原审原告）：开封市XXXX，住所地开封市某区某路。
法定代表人：常X，经理。
委托诉讼代理人：郑X，河南某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘X，河南某律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许X，男，年月日出生，汉族，住河南省开封市某区某路号。
委托诉讼代理人：姚X，开封市某区某法律服务所法律工作者。
上诉人开封市XXXX因与上诉人许X建设工程合同纠纷一案，不服开封城乡一体化示范区人民法院（）豫民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于**年月**日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开封市XXXX的委托诉讼代理人郑X、刘X，上诉人许X的委托诉讼代理人姚X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开封市XXXX上诉请求：1. 撤销一审判决第二项，并依法改判支持开封市XXXX一审诉讼请求；2. 本案一审、二审诉讼费用由许X承担。事实和理由：一、一审判决对工程款总额认定事实不清，仅认定万元工程款没有事实和法律依据。在一审庭审中，开封市XXXX向法庭提交了公司负责人娄X与许X及其媳妇的录音。首先，根据开封市XXXX提供的与许X的录音可以明确看出，许X欠款是真实存在的。其次，在该录音中娄X明确表示：“十年了，是不是，这个钱数对不对”，而许X仅回答没有扒票，对于**元并没有提出否认，只是对之前的还款数额有异议。同时，开封市XXXX提交了同时期与第三人之间签订的凿井工程承包合同，第三人的合同中对于工程的单价有明确约定。因该合同属于同时期同样的修凿地热井合同，该合同单价对本案具有参考意义。在XX数据确定的情况下，一审法院可以参照该合同单价得出案涉地热井的工程款总额。一审法院认为开封市XXXX主张的具体数额无法确认，明显与事实不符。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，谁主张谁举证。既然许X对于还款的数额有异议，就应当提供已经具体还款的数额予以证明，否则就应当承担举证不能的后果。二、一审法院判定许X自开封市XXXX起诉之日，即年月日起支付利息，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。在一审过程中，不论是开封市XXXX提交的录音证据，还是许X开庭时已经自认欠付事实，均能够看出目前仍有尚欠工程款的事实。另外该司法解释第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。在本案中，开封市XXXX已经将案涉地热井已经交付许X，许X于年月也向开封市XXXX出具了验收报告，并且许X已经切实使用案涉工程，已经证实该地热井实际交付。那么，一审法院酌定利息自开封市XXXX起诉之日起计算，开封市XXXX主张超出一审法院认定范围属于证据不足，显然是适用法律不正确。三、案涉地热井具备做造价鉴定的各项条件。在一审庭审中，开封市XXXX申请地热井造价鉴定时，向法庭提交了验收报告、图纸以及同时期开封市XXXX与他人的凿井合同。图纸中含有案涉地热井的XX数据，许X对于XX****米的事实是没有异议的。虽然案涉地热井现被有关部门封填，但在双方对XX没有争议的前提条件下，结合地勘的有关数据，足以对案涉地热井的造价出具鉴定报告。一审法院以地热井被封填为由认定不具备鉴定条件，没有事实和法律依据。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，应当依法改判支持开封市XXXX的一审诉讼请求。
许X辩称，开封市XXXX的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请法院判决驳回其诉讼请求。1. 开封市XXXX未向法庭提交双方签订的书面合同，无法确定合同总价款是多少、已履行多少、下欠多少。开封市XXXX一审提交的录音中许X仅认可已支付万元，无法证明下欠多少钱，更无法证明许X欠开封市XXXX元。2.双方是加工承揽合同关系，开封市XXXX应按照合同约定交付定做成果。案涉承揽项目为打温泉井，温泉井已于年*月完工，开封市XXXX一直未向许X主张过工程款，其在**年后主张工程款，早已超过诉讼时效，请法院判决驳回开封市XXXX的诉讼请求。3.开封市XXXX打的温泉井在*年许X洗浴中心营业期间出沙，许X让开封市XXXX维修，开封市XXXX始终未到现场维修。许X于年到监狱服刑，由其弟弟许X与河南某水利安装工程有限公司签订维修洗井合同，对温泉井进行维修，产生费用万元。许X要求开封市XXXX支付因其打井出现质量问题，导致许X产生的万元维修费用，许X反诉要求开封市XXXX支付维修费万元。4.本案是加工承揽合同，根据“谁主张谁举证”的诉讼规则，应当由开封市XXXX证明其主张的*****元是怎么形成的、有何依据，如果开封市XXXX证明不了最基本的事实，其诉讼请求没有事实和法律依据，法院不应该支持其诉讼请求，应依法驳回其诉讼请求。
许X上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判许X不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由开封市XXXX承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.*年月，开封市XXXX承接了许X的温泉井工程，温泉井建设工程不是包工包料，温泉井的钢管全部是许X提供的，打井产生的电费是由许X承担的。开封市XXXX陈述案涉工程是包工包料，与客观事实不符。2.**年*月份温泉井打好后，开封市XXXX就离场了。许X温泉井洗浴于年**月开业，在使用温泉井期间，发现泉井出沙严重。随后，许X给开封市XXXX打电话让其来维修，开封市XXXX始终未到现场维修。温泉井洗浴营业期间，由工人把排出的泥沙用盆从沉淀池中端出来，直到年温泉井出砂严重到不能使用，许X妻子找人进行维修，产生费用万元。因许X在外地服刑，对修井的事不知情。3.许X刑满释放于年月日出狱，开封市XXXX从年到年月**日期间没有向许X要过打井款，许X家人也未告知找人修井事实。一审中，许X辩称温泉井出沙，通知开封市XXXX来维修，开封市XXXX没有来维修。许X当天接到法院电话，就匆忙赶到法院，接着凭记忆向法庭进行陈述，当一个人处于紧张状态，很短时间回忆十几年前的事情很难准确回答，许X陈述内容为“确实还欠原告部分打井款项，但是不是原告诉请的那么多钱，我感觉就欠原告、万，之前给过原告钱，具体给多少记不清楚了。”从许X陈述的内容可以看出，许X只是大概估算说欠八万元，并不是其真实意思表示，也不是准确的认可欠开封市XXXX工程款。4.本案是建设工程合同纠纷，开封市XXXX主张工程款是欠款不是借款，欠款是有因之债，应由开封市XXXX提供书面合同，证明合同约定单价多少、总工程款多少、交付的温泉井符合合同要求。在没有确定双方约定的合同价款情况下，许X估算性回答作为自认的内容，不能作为定案依据，属事实不清的表现。只有确定了总价款，结合许X已支付的工程款，才能确定下欠多少工程款。谁主张谁举证，该事项应由开封市XXXX承担证明责任，证明开封市XXXX主张元是怎么计算得出来的。一审中，开封市XXXX没有向法庭提交元工程款具体计算依据，诉状中只是陈述许X支付了部分工程款，但无法证明下欠元。许X自认欠款数额也应在确定的欠款数额内自认有效，在没有其证据佐证的情况下，许X估算的八万元不能作为定案依据。5. 许X一审中从法院回到家给妻子说开庭情况，妻子说：“修井钱花元，你为什么不扣除”？许X才得知有修井一事。许X提供的证人证言能够证明温泉井出沙，许X妻子找人修井事实的存在。因修井产生***元费用，许X主张以修井费用去折抵欠付的工程款，折抵后互不负债。综上，请二审法院查清事实后改判或撤销原判将本案发回重审。
开封市XXXX辩称，1. 双方之间的建设工程合同关系明确，开封市XXXX按照约定完成了地热井工程并已交付使用，许X关于温泉井建设工程不是包工包料的主张与事实不符，且未提供相应证据予以证明。相反，在一审庭审中，许X对开封市XXXX包工包料打造地热井的事实是予以认可的，且开封市XXXX亦提交了购买地热井管材的记录。2. 关于许X主张地热井出沙、维修的情况与事实不符。年月地热井工程完工后，经过水利局、许X的合格验收交付许X使用，验收合格也即出沙、水质等因素全方位合格而得出的结论。而许X主张年月使用温泉井期间出沙严重，首先，开封市XXXX未接收到许X方要求维修的电话，许X也未提交任何证据证明其曾要求开封市XXXX维修；其次，许X主张出沙严重时间距离开封市XXXX工程完工亦超过年有余，此时的出沙是否是因开封市XXXX修凿地热井造成并不明确，许X也未提交证据证明出沙是因开封市XXXX原因造成。因此，许X关于出沙维修地热井的意见没有事实依据。3. 关于许X一审自认尚欠开封市XXXX八万元工程款的事情。年案涉工程完工后，因许X未结清全部工程款，开封市XXXX工作人员定期到许X处或与许X电话沟通支付工程款事宜，本案起诉前的年月日还与许X发送短信沟通还款，而许X称自年至年月日开封市XXXX没有主张过打井款，明显与事实不符。在本案一审开庭前，一审法院向许X送达了起诉状、开庭传票等手续，许X在开庭时陈述尚欠开封市XXXX八万元，是其自愿作出的意思表示。在许X上诉状最后，许X主张以修井费用**万元折抵其欠付工程款、折抵后互不负债，这也从侧面印证了许X不仅认可了尚欠八万元工程款，更认可了欠付工程款达万元，那么，在开封市XXXX一审诉讼请求****元的工程款中，双方对于**万元没有争议。综上所述，许X的上诉没有事实依据，请求二审法院依法驳回许X的二审上诉请求。
开封市XXXX向一审法院起诉请求：1. 依法判令许X支付开封市XXXX工程款暂计*元及利息（自**年月日开始计算至实际支付完毕之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2. 由许X承担本案诉讼费、保全费、保险费用。
一审法院认定事实：开封市XXXX称其于年月为许X在开封市某村某路北地开凿地热井。开封市XXXX提供许X于**年月日向娄X转账万元的银行交易明细，开封市XXXX称该万元系许X支付打井款。许X对上述开封市XXXX所述不持异议。开封市XXXX还提供其员工娄X与许X及其爱人于****年月日的录音一份，在该录音中，许X称“今年我想法给你解决几万块钱”。娄X称：“你看我给你说这年是不是，对不对这个钱数，对不对”，许X说：“那这个票我也没有扒”，娄X说：“自从走了，你都基本上给过钱没，好像没给过钱吧”，许X说：“给过一回吧”，娄X说：“我从这搬走好像就给**吧，有一年我来了给块钱”，许X说：“不止吧，你仔细瞅瞅我专门写嘞有”。许X对该录音的真实性不持异议。在本案审理过程中，许X提交开封市节水事务中心于年月日出具的情况说明一份，内容为河南某置业有限公司（某温泉宾馆），取水证号：C*********- ****，该单位自备井热水一眼，XX *** 米，取水证许可量 . 万立方米。该井与 **** 年 * 月 ** 日由开封市封井小组封填。开封市XXXX在诉讼过程中向该院递交工程造价司法鉴定申请书，但在鉴定移送过程中，因双方均未提供当时签订的合同，双方亦未能对单价达成一致意见，又因案涉井被封填，鉴定标的物灭失，故开封市XXXX的该鉴定申请被退回。
一审法院认为，根据当事人陈述以及许X曾支付打井款的转账凭证，可以认定开封市XXXX曾为许X凿井的事实。结合开封市XXXX提供的娄X与许X的录音可以证明许XX欠开封市XXXX打井款未结清的事实，但因双方未能对单价达成一致意见以及鉴定标的物灭失的实际情况，无法对打井的工程造价进行鉴定。且开封市XXXX亦未提供其他证据证明具体欠款金额，故该院根据许X当庭的答辩意见，认定许XX欠开封市XXXX打井款 ***** 元。关于开封市XXXX主张的利息，该院酌定自开封市XXXX起诉之日起计算。其他开封市XXXX主张超出该院认定部分，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、许X于本判决生效之日起十日内支付开封市XXXX工程款 ***** 元及利息（以 ***** 元为基数，自 **** 年 * 月 * 日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回开封市XXXX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计.**元，由开封市XXXX负担.元、许X负担元。保全费元，由开封市XXXX负担元、许X负担**元。
本院二审期间，许X为支持其上诉及答辩意见，向法庭申请证人李X出庭作证，欲证明年月李X对案涉温泉井漏沙问题采用找空沙机往井里打气吸沙的方式进行了大概半个月的维修，维修费用为万元全部现金支付，漏沙原因不明。证人许X出庭作证，欲证明年许X因许X被判刑在案涉洗浴中心管理，****年月份因案涉水井出沙严重，许X联系李X进行了维修，许X向许X妻子要了万元现金支付给了李X。证人郝X、江X出庭作证，欲证明其二人在案涉洗浴中心洗澡时知道温泉井出沙的事情。
许X质证称，证人证言能证明以下事实：1. 开封市XXXX承建的温泉井存在质量问题出沙严重，在出沙之后许X与开封市XXXX联系要求前来修井，开封市XXXX始终未修井，许X另找李X对温泉井进行维修产生费用万。李X的证人证言和许X的证人证言能够证明修井的事实存在。修井时间是****年，许X因为在外服刑由其弟弟和妻子负责找人维修。江X、郝X证人证言能够证明温泉井有出沙情况，说明开封市XXXX承建的温泉井工程存在质量问题。许X因维修井产生了万元的费用，该费用应在本案中与一审中判决许X应支付的万元打井款相互抵扣。相互抵扣是在二审法院查明事实的前提下进行抵扣，并不是许X自愿认可欠付万元打井费用并与**万元维修费进行的抵扣。
开封市XXXX质证称，对四位证人证言真实性不予认可。证人李X、许X只是证明了存在修井的情况，但在一审中开封市XXXX提交了案涉井的验收合格表，案涉井是在年月份经许X等人验收合格并交付使用，而许X的温泉宾馆是在**年开业，此时距离温泉井交付时间已有年时间，无法确定李X、许X所陈述的修井原因是否是因开封市XXXX所造成，且李X的证言也说明了漏沙原因不明，因此，许X所产生的万元修井费用与开封市XXXX没有任何关联。而且，许X主张的万元修井费用在本案一审第一次开庭时以及开封市XXXX负责人向许X讨要工程款时均未提出，许X此时要求抵扣**万元已超过诉讼时效，不应得到支持。
本院对以上证据认定如下：证人证言无其他证据予以佐证，且不能证明温泉井漏沙系因开封市XXXX施工存在质量问题导致，本院对该证据不予采信。
因双方当事人对于开封市XXXX工程款金额存在争议，且一审期间开封市XXXX申请对案涉温泉井进行造价鉴定而最终未完成鉴定程序，本院二审期间就打井费用向河南某凿井有限公司法定代表人娄X及开封市某区某修凿井工程队经营者庞X进行了询价，其二人均称年前后开封市地热井按米收费为元/米至元/米，该价格为包工包料不包电费的价格，一般不会只包工不包料。地热井使用过程中出现漏沙，可能是水泵砸坏井管或者开采量过大导致，使用空压机洗井方式对漏沙进行维修费用一般为打井费用的三分之一至二分之一。娄X另提供合同两份，其中年月日甲方开封市公安局与乙方河南某工程水文地质勘察院有限公司签订的凿井合同约定的水XX度为米，综合造价每米*元；**年*月日甲方开封XX公司）与乙方河南某凿井有限公司签订的钻井合同约定工程计价标准（含所有费用）为元/米，XX**米。
开封市XXXX质证称，对两份询价笔录真实性无异议，从这两份笔录中可以看出，在年开凿地热井的市场价值在元/米至元/米之间，而本案中开封市XXXX提出的诉讼请求是按照元/米的价格进行计算，且开封市XXXX开凿的地热井XX已经确定为**米，那么，对于案涉水井的整体造价应当按照市场价值来进行确定。同时，关于水井漏沙问题，在案涉地热水井完工后已经经过了双方验收，在一审庭审过程中，许X对于验收没有任何异议，那么在水井验收后所产生的漏沙问题与开封市XXXX没有任何关系。而且，开封市XXXX案涉水井完工的时间是在**年月，而许X陈述其地热水井使用的时间是在***年左右，水井使用时间距离打井完成已经年有余，超过了地热水井一般一年的保修期，对此产生的出沙、漏沙进行维修的费用，应当由使用者和许X自行承担。
许X质证称，对庞X询问笔录证据三性有异议。该证据是复制件，不是原件，复制件未加盖出示证据单位的印章，不符合证据质证要件形式，对真实性有异议。庞X陈述内容作为证人证言，证人应参加庭审并经过庭审询问质证，才能作为定案依据。庞X称打井费用为元/米至元/米只是其本人陈述，不是同行业法定标准，不能作为参考依据。庞X称打井均是包工包料过于绝对，案涉温泉井是许X和开封市XXXX协商一致，由许X购买井管***米，打井电费由许X承担。开封市XXXX仅包劳务不包原料，不能以庞X的陈述内容作为参考依据推定案涉温泉井的价值，二者无关联性。对娄X的询问笔录、娄X提交的两份合同、营业执照均未复制件且未加盖证据出处的印章，不是原件不符合证据质证要件形式，对其真实性不予认可。其他质证意见同对庞X相关证据的质证意见。
本院对上述证据认定如下：娄X及庞X作为有专门知识的人接受人民法院询问对专业问题进行说明，且娄X提交年两份合同对于其所称当时的凿井费用予以佐证，本院对其二人所称年前后开封市地热井凿井费用包工包料为元/米至元/米的陈述予以采信。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案中，双方对于开封市XXXX已经按照约定完成凿井工程并无异议，开封市XXXX在一审中提交的开封市某供水井数字测井综合成果图可以证明案涉水XX度为.米，许X在一审庭审质证时对该证据真实性及证明目的均无异议，且本院二审期间对有专门凿井知识的人娄X及庞X进行了询问，其二人证明年前后包工包料的凿井费用超过开封市XXXX主张的元/米，许X辩称案涉水井材料由其提供但未提交证据予以证明，而开封市XXXX在一审中提交了施工期间购买井管的产品质量证明书，娄X及庞X也证明按照行业惯例，凿井施工一般不会只包工不包料，且开封市XXXX一审提交的录音、短信也证明其按照元向许X主张剩余工程款时，许X并没有提出材料由其提供或者开封市XXXX主张工程款与事实不符，许X在一审庭审期间也未主张案涉水井材料由其提供，故本院确认案涉水井由开封市XXXX包工包料施工，XX**.米，单价元/米，合同价款为元。开封市XXXX在一审中自认已经收到许X工程款万元，故许X欠付开封市XXXX工程款****元。许X称其为维修案涉水井支出维修费万元，但其既未提交证据证明水井漏沙是因开封市XXXX施工质量不合格导致，也未提交证据证明案涉水井出现问题后其及时通知开封市XXXX进行维修而开封市XXXX在质保期或者保修期内拒绝维修的相关证据，故许X要求扣除水井维修费用万元的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于开封市XXXX上诉所称逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【****】号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。许X对于案涉水井已经于年月交付并无异议，故案涉工程款逾期付款利息应当以元为基数，自**年月*日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，计算至实际清偿之日止。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销开封城乡一体化示范区人民法院（）豫民初***号民事判决；
二、许X于本判决生效之日起十日内支付开封市XXXX工程款元及利息（以元为基数，自**年月日起，按同期一年期贷款利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；
三、驳回开封市XXXX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费计*.元，由开封市XXXX负担. 元、许X负担 ***. 元。保全费 **** 元，由开封市XXXX负担 *** 元、许X负担 **** 元。二审案件受理费 **. 元，由开封市XXXX负担 *** 元、许X负担 **** 元。
本判决为终审判决。
判后告知书
一、判决或调解后常遇问题指引
自行履行判决书、调解书指引义务人应当按照民事判决书或调解书确定的义务，向相应的权利人履行相关义务（如通过银行、微信或支付宝账户履行还款义务的，除备注系履行某某案件的案件款外还应当保留相关凭证），而收款人应当向履行义务人出具已经履行完相关义务的凭证。以上主动履行行为，当事人双方自行处理，留存相关记录，无需经过人民法院。
二、申请强制执行指引
生效法律文书义务人必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：
信用惩戒。案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制；被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒；不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。
损失扩大。加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金；承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖费等费用。
强制措施。限制高消费，限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等；财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施；拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。义务人未履行民事判决书或调解书确定的义务的，权利人可就未履行部分申请强制执行，过程中权利人还应当注意收集义务人的财产信息并提供于执行法院。
权利人申请执行的期间为从法律文书规定履行期间的最后一日起二年（法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算）。
