河南省XX*中级人民法*
民事判决书
（）豫**民终号
上诉人（原审原告）：XX*甘*XX，住所地XX*某区某路。
法*代表人：常X，经*。
委托诉讼代理人：郑X，河南某律师*务所律师。
委托诉讼代理人：刘X，河南某律师*务所律师。
上诉人（原审被告）：许X，男，年月日出生，汉族，住河南省XX*某区某路号。
委托诉讼代理人：姚X，XX*某区某法*服务所法*工作者。
上诉人XX*甘*XX因与上诉人许X建设工程*同纠纷一案，不服XX*乡一体化示范*人民法*（）豫民初号民事判决，向*院提起上诉。本院于**年月**日立案后，依法*成*议庭，公*开庭进行了审理。上诉人XX*甘*XX的委托诉讼代理人郑X、刘X，上诉人许X的委托诉讼代理人姚X到庭参加诉讼。本案现已审理终*。
XX*甘*XX上诉请求：1. 撤销一审判决第二项，并依法*判支*XX*甘*XX一审诉讼请求；2. 本案一审、二审诉讼费*由许X承担。事实和*由：一、一审判决对工程*总额认定事实不清，仅认定万**程*没有*实和**依据。在一审庭审中，XX*甘*XX向**提交了**公**责人娄X与许X及其媳妇的录音。首先，根据XX*甘*XX提供的与许X的录音可以明*看出，许X欠款是真实存在的。其次，在该录音中娄X明*表示：“十年*，是不是，这个钱*对不对”，而许X仅回答没有*票，对于**元*没有*出否认，只是对之前的还款数额有*议。同时，XX*甘*XX提交了同时*与第三人之间签订的凿井*程*包*同，第三人的合同中对于*程*单*有**约定。因该合同属于*时*同样的修凿地热井*同，该合同单*对本案具有*考意义。在XX数据确定的情况*，一审法*可以参照该合同单*得出案涉地热井*工程*总额。一审法*认为XX*甘*XX主张*具体数额无法*认，明*与事实不符。最后，根据《中华*民共和**事诉讼法》的规定，谁主张*举证。既然许X对于*款的数额有*议，就应*提供已经*体还款的数额予以证明，否则就应*承担举证不能*后*。二、一审法*判定许X自XX*甘*XX起诉之日，即年月日起支*利*，适用法*错误。根据《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*（二）》第二十六条之规定，当事人对欠付工程*款利*计*标准有*定的，按照约定处理。没有*定的，按照同期同类贷款利*或者同期贷款市场报价利*计*。在一审过程*，不论是XX*甘*XX提交的录音证据，还是许X开庭时*经*认欠付事实，均能*看出目前仍有**工程*的事实。另外该司***第二十七条规定，利*从**工程*款之日开始计*。当事人对付款时*没有*定或者约定不明*，下列时*视为应*款时*：（一）建设工程*实际交付的，为交付之日。在本案中，XX*甘*XX已经*案涉地热井*经*付许X，许X于年月也向*封*甘*XX出具了验收报告，并且许X已经*实使用案涉工程，已经*实该地热井*际交付。那*，一审法*酌定利*自XX*甘*XX起诉之日起计*，XX*甘*XX主张*出一审法*认定范*属于*据不足，显然是适用法*不正确。三、案涉地热井*备做造价鉴定的各项*件。在一审庭审中，XX*甘*XX申*地热井*价鉴定时，向**提交了验收报告、图纸以及同时*XX*甘*XX与他人的凿井*同。图纸中含有*涉地热井*XX数据，许X对于XX****米*事实是没有*议的。虽然案涉地热井*被有**门封*，但在双**XX没有*议的前提条件下，结合地勘的有**据，足以对案涉地热井*造价出具鉴定报告。一审法*以地热井*封*为由认定不具备鉴定条件，没有*实和**依据。综上，一审判决查**实不清，适用法*错误，应*依法*判支*XX*甘*XX的一审诉讼请求。
许X辩称，XX*甘*XX的诉讼请求没有*实根据和**依据，请法*判决驳回其诉讼请求。1. XX*甘*XX未向**提交双**订的书面合同，无法*定合同总价款是多少、已履行多少、下欠多少。XX*甘*XX一审提交的录音中许X仅认可已支*万*，无法*明*欠多少钱，更无法*明*X欠XX*甘*XX元。2.双**加工承揽合同关*，XX*甘*XX应*照合同约定交付定做成*。案涉承揽项*为打温*井，温*井*于年*月完工，XX*甘*XX一直未向*X主张*工程*，其在**年**张*程*，早已超过诉讼时*，请法*判决驳回XX*甘*XX的诉讼请求。3.XX*甘*XX打的温*井**年*X洗浴中心营业期间出沙，许X让XX*甘*XX维修，XX*甘*XX始终*到现场维修。许X于年*监狱服刑，由其弟弟许X与河南某水***工程**有*公**订维修洗井*同，对温*井*行维修，产生费*万*。许X要求XX*甘*XX支*因其打井*现质量问题，导致许X产生的万**修费*，许X反诉要求XX*甘*XX支*维修费万*。4.本案是加工承揽合同，根据“谁主张*举证”的诉讼规则，应*由XX*甘*XX证明*主张******元*怎么形成*、有**据，如果XX*甘*XX证明*了最基本的事实，其诉讼请求没有*实和**依据，法*不应*支*其诉讼请求，应*法*回其诉讼请求。
许X上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查*事实后*判许X不承担还款责任；2.一、二审诉讼费*XX*甘*XX承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.*年月，XX*甘*XX承接了许X的温*井*程，温*井*设工程*是包*包*，温*井*钢管**是许X提供的，打井*生的电费*由许X承担的。XX*甘*XX陈*案涉工程*包*包*，与客观事实不符。2.**年*月份温*井*好后，XX*甘*XX就离场了。许XX*井*浴于年**月开业，在使用温*井*间，发现泉井*沙**。随后，许X给XX*甘*XX打电话让其来维修，XX*甘*XX始终*到现场维修。温*井*浴营业期间，由工人把排出的泥沙*盆从*淀池*端出来，直到年**井*砂严*到不能*用，许X妻子找人进行维修，产生费*万*。因许X在外地服刑，对修井*事不知情。3.许X刑满*放于年月日出狱，XX*甘*XX从年*年月**日期间没有**X要过打井*，许X家*也未告知找人修井*实。一审中，许X辩称温*井*沙，通*XX*甘*XX来维修，XX*甘*XX没有*维修。许X当天接到法*电话，就匆忙赶到法*，接着凭记忆向**进行陈*，当一个人处于*张*态，很短时*回忆十几年*的事情很难准确回答，许XX*内容*“确实还欠原告部分打井*项，但是不是原告诉请的那*多钱，我感觉就欠原告、万，之前给过原告钱，具体给多少记不清楚*。”从*X陈*的内容*以看出，许X只是大概估算说欠八万*，并不是其真实意思表示，也不是准确的认可欠XX*甘*XX工程*。4.本案是建设工程*同纠纷，XX*甘*XX主张*程*是欠款不是借款，欠款是有*之债，应*XX*甘*XX提供书面合同，证明*同约定单*多少、总工程*多少、交付的温*井**合同要求。在没有*定双**定的合同价款情况*，许X估算性回答作为自认的内容，不能*为定案依据，属事实不清的表现。只有*定了总价款，结合许X已支*的工程*，才能*定下欠多少工程*。谁主张*举证，该事项**XX*甘*XX承担证明*任，证明*封*甘*XX主张元*怎么计*得出来的。一审中，XX*甘*XX没有***提交元*程*具体计*依据，诉状中只是陈*许X支*了部分工程*，但无法*明*欠元。许X自认欠款数额也应*确定的欠款数额内自认有*，在没有*证据佐证的情况*，许X估算的八万**能*为定案依据。5. 许X一审中从**回到家*妻子说开庭情况，妻子说：“修井**元，你为什么不扣除”？许X才得知有*井*事。许X提供的证人证言能*证明**井*沙，许X妻子找人修井*实的存在。因修井*生***元**，许X主张*修井**去折抵欠付的工程*，折抵后*不负债。综上，请二审法*查*事实后*判或撤销原判将本案发回重审。
XX*甘*XX辩称，1. 双**间的建设工程*同关*明*，XX*甘*XX按照约定完成*地热井*程*已交付使用，许XX***井*设工程*是包*包*的主张*事实不符，且未提供相**据予以证明。相*，在一审庭审中，许X对XX*甘*XX包*包*打造地热井*事实是予以认可的，且XX*甘*XX亦提交了购买地热井**的记录。2. 关**X主张*热井*沙、维修的情况*事实不符。年月地热井*程*工后，经*水**、许X的合格验收交付许X使用，验收合格也即出沙、水*等因素全**合格而得出的结论。而许X主张年月使用温*井*间出沙**，首先，XX*甘*XX未接收到许X方*求维修的电话，许X也未提交任**据证明*曾*求XX*甘*XX维修；其次，许X主张*沙**时*距离XX*甘*XX工程*工亦超过年**，此时*出沙*否是因XX*甘*XX修凿地热井*成*不明*，许X也未提交证据证明*沙*因XX*甘*XX原因造成。因此，许XX**沙*修地热井*意见没有*实依据。3. 关**X一审自认尚*XX*甘*XX八万**程*的事情。年*涉工程*工后，因许X未结清全*工程*，XX*甘*XX工作人员定期到许X处或与许X电话沟通**工程*事宜，本案起诉前的年月日还与许X发送短信沟通*款，而许X称自年*年月日XX*甘*XX没有*张*打井*，明*与事实不符。在本案一审开庭前，一审法*向*X送达了起诉状、开庭传票等手续，许X在开庭时**尚*XX*甘*XX八万*，是其自愿作出的意思表示。在许X上诉状最后，许X主张*修井****万**抵其欠付工程*、折抵后*不负债，这也从*面印*了许X不仅认可了尚*八万**程*，更认可了欠付工程*达万*，那*，在XX*甘*XX一审诉讼请求****元*工程*中，双**于**万**有*议。综上所述，许X的上诉没有*实依据，请求二审法*依法*回许X的二审上诉请求。
XX*甘*XX向*审法*起诉请求：1. 依法*令许X支*XX*甘*XX工程*暂计*元*利*（自**年月日开始计*至实际支*完毕*日止，利*按照全**行间同业拆借中心公*的市场报价利*计*）；2. 由许X承担本案诉讼费、保全*、保险费*。
一审法*认定事实：XX*甘*XX称其于年月为许X在XX*某村某路*地开凿地热井。XX*甘*XX提供许X于**年月日向*X转账万**银行交易**，XX*甘*XX称该万**许X支*打井*。许X对上述XX*甘*XX所述不持异议。XX*甘*XX还提供其员工娄X与许X及其爱*于****年月日的录音一份，在该录音中，许X称“今年*想法*你解*几万*钱”。娄X称：“你看我给你说这年*不是，对不对这个钱*，对不对”，许X说：“那*个票我也没有*”，娄X说：“自从*了，你都*本上给过钱*，好像没给过钱*”，许X说：“给过一回吧”，娄X说：“我从*搬走好像就给**吧，有*年*来了给块钱”，许X说：“不止吧，你仔细瞅瞅我专门写嘞有”。许X对该录音的真实性不持异议。在本案审理过程*，许X提交XX*节水*务中心于年月日出具的情况*明*份，内容*河南某置业**有*公*（某温*宾馆），取水*号：C*********- ****，该单*自备井*水*眼，XX *** 米，取水*许*量 . 万*方*。该井* **** 年 * 月 ** 日由XX*封**组封*。XX*甘*XX在诉讼过程*向*院递交工程*价司**定申*书，但在鉴定移送过程*，因双**未提供当时*订的合同，双**未能*单*达成*致意见，又因案涉井*封*，鉴定标的物灭失，故XX*甘*XX的该鉴定申*被退回。
一审法*认为，根据当事人陈*以及许X曾**打井*的转账凭证，可以认定XX*甘*XX曾*许X凿井*事实。结合XX*甘*XX提供的娄X与许X的录音可以证明*X尚*XX*甘*XX打井*未结清的事实，但因双**能*单*达成*致意见以及鉴定标的物灭失的实际情况，无法*打井*工程*价进行鉴定。且XX*甘*XX亦未提供其他证据证明*体欠款金*，故该院根据许X当庭的答辩意见，认定许XX*XX*甘*XX打井* ***** 元。关**封*甘*XX主张*利*，该院酌定自XX*甘*XX起诉之日起计*。其他XX*甘*XX主张*出该院认定部分，因证据不足，不予支*。综上，依照《中华*民共和**法*》第五百零九条、第五百七十七条，《中华*民共和**事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、许X于*判决生效之日起十日内支*XX*甘*XX工程* ***** 元*利*（以 ***** 元*基数，自 **** 年 * 月 * 日起至实际清偿之日止，按同期全**行间同业拆借中心公*的一年*贷款市场报价利*计*）；二、驳回XX*甘*XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金**务的，应*依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支*迟延履行期间的债务利*。案件受理费*.**元，由XX*甘*XX负担.元、许X负担元。保全**，由XX*甘*XX负担元、许X负担**元。
本院二审期间，许X为支*其上诉及答辩意见，向**申*证人李X出庭作证，欲证明年*李X对案涉温*井*沙*题采用找空**往井*打气吸沙*方*进行了大概半个月的维修，维修费*为万***现金**，漏沙*因不明。证人许X出庭作证，欲证明年*X因许X被判刑在案涉洗浴中心管*，****年月份因案涉水**沙**，许X联系李X进行了维修，许X向*X妻子要了万**金**给了李X。证人郝X、江X出庭作证，欲证明*二人在案涉洗浴中心洗澡时*道温*井*沙*事情。
许X质证称，证人证言能*明*下事实：1. XX*甘*XX承建的温*井*在质量问题出沙**，在出沙*后*X与XX*甘*XX联系要求前来修井，XX*甘*XX始终*修井，许X另找李X对温*井*行维修产生费*万。李X的证人证言和*X的证人证言能*证明*井*事实存在。修井**是****年，许X因为在外服刑由其弟弟和*子负责找人维修。江X、郝X证人证言能*证明**井**沙*况，说明*封*甘*XX承建的温*井*程*在质量问题。许X因维修井*生了万**费*，该费*应*本案中与一审中判决许X应**的万**井*相*抵扣。相*抵扣是在二审法*查**实的前提下进行抵扣，并不是许X自愿认可欠付万**井**并与**万**修费*行的抵扣。
XX*甘*XX质证称，对四位证人证言真实性不予认可。证人李X、许X只是证明*存在修井*情况，但在一审中XX*甘*XX提交了案涉井*验收合格表，案涉井*在年月份经*X等人验收合格并交付使用，而许X的温*宾馆是在**年*业，此时*离温*井*付时*已有年**，无法*定李X、许X所陈*的修井*因是否是因XX*甘*XX所造成，且李X的证言也说明*漏沙*因不明，因此，许X所产生的万**井**与XX*甘*XX没有****。而且，许X主张*万**井**在本案一审第一次开庭时*及XX*甘*XX负责人向*X讨要工程*时*未提出，许X此时*求抵扣**万**超过诉讼时*，不应*到支*。
本院对以上证据认定如下：证人证言无其他证据予以佐证，且不能*明**井*沙*因XX*甘*XX施*存在质量问题导致，本院对该证据不予采信。
因双**事人对于*封*甘*XX工程*金*存在争议，且一审期间XX*甘*XX申*对案涉温*井*行造价鉴定而最终*完成*定程*，本院二审期间就打井**向*南某凿井**有*公***代表人娄X及XX*某区某修凿井*程*经*者庞X进行了询价，其二人均称年*后*封*地热井*米*费*元/米*元/米，该价格为包*包*不包*费*价格，一般不会只包*不包*。地热井*用过程*出现漏沙，可能*水*砸坏井**者开采量过大导致，使用空*机洗井**对漏沙*行维修费*一般为打井**的三分之一至二分之一。娄X另提供合同两份，其中年*日甲方*封*公**与乙方*南某工程***质勘察院**有*公**订的凿井*同约定的水XX度为米，综合造价每米*元；**年*月日甲方*封XX**公*）与乙方*南某凿井**有*公**订的钻井*同约定工程**标准（含所有**）为元/米，XX**米。
XX*甘*XX质证称，对两份询价笔录真实性无异议，从*两份笔录中可以看出，在年*凿地热井*市场价值在元/米*元/米*间，而本案中XX*甘*XX提出的诉讼请求是按照元/米*价格进行计*，且XX*甘*XX开凿的地热井XX已经*定为**米，那*，对于*涉水**整体造价应*按照市场价值来进行确定。同时，关****沙*题，在案涉地热水**工后*经**了双**收，在一审庭审过程*，许X对于*收没有***议，那*在水**收后*产生的漏沙*题与XX*甘*XX没有****。而且，XX*甘*XX案涉水**工的时*是在**年月，而许XX*其地热水**用的时*是在***年**，水**用时*距离打井*成*经年**，超过了地热水**般一年*保修期，对此产生的出沙、漏沙*行维修的费*，应*由使用者和*X自行承担。
许X质证称，对庞X询问笔录证据三性有*议。该证据是复制件，不是原件，复制件未加盖*示证据单*的印*，不符*证据质证要件形式，对真实性有*议。庞XX*内容*为证人证言，证人应*加庭审并经*庭审询问质证，才能*为定案依据。庞X称打井**为元/米*元/米*是其本人陈*，不是同行业法*标准，不能*为参考依据。庞X称打井*是包*包*过于*对，案涉温*井*许X和*封*甘*XX协商*致，由许X购买井****米，打井*费*许X承担。XX*甘*XX仅包**不包*料，不能*庞X的陈*内容*为参考依据推定案涉温*井*价值，二者无关*性。对娄X的询问笔录、娄X提交的两份合同、营业执照均未复制件且未加盖*据出处的印*，不是原件不符*证据质证要件形式，对其真实性不予认可。其他质证意见同对庞XX**据的质证意见。
本院对上述证据认定如下：娄X及庞X作为有*门知识的人接受人民法*询问对专业问题进行说明，且娄X提交年*份合同对于*所称当时*凿井**予以佐证，本院对其二人所称年*后*封*地热井*井**包*包*为元/米*元/米*陈*予以采信。
本院经*审查**实与一审查**实一致。
本院认为，本案中，双**于*封*甘*XX已经*照约定完成*井*程*无异议，XX*甘*XX在一审中提交的XX*某供水**字测井*合成*图可以证明*涉水XX度为.米，许X在一审庭审质证时*该证据真实性及证明*的均无异议，且本院二审期间对有*门凿井*识的人娄X及庞X进行了询问，其二人证明年*后**包*的凿井**超过XX*甘*XX主张*元/米，许X辩称案涉水**料由其提供但未提交证据予以证明，而XX*甘*XX在一审中提交了施*期间购买井**产品质量证明*，娄X及庞X也证明*照行业惯例，凿井**一般不会只包*不包*，且XX*甘*XX一审提交的录音、短信也证明*按照元**X主张*余*程*时，许X并没有*出材料由其提供或者XX*甘*XX主张*程*与事实不符，许X在一审庭审期间也未主张*涉水**料由其提供，故本院确认案涉水**XX*甘*XX包*包*施*，XX**.米，单*元/米，合同价款为元。XX*甘*XX在一审中自认已经*到许X工程*万*，故许X欠付XX*甘*XX工程*****元。许X称其为维修案涉水***维修费万*，但其既未提交证据证明***沙*因XX*甘*XX施*质量不合格导致，也未提交证据证明*涉水**现问题后*及时**XX*甘*XX进行维修而XX*甘*XX在质保期或者保修期内拒绝维修的相**据，故许X要求扣除水**修费*万**上诉请求证据不足，本院不予支*。关**封*甘*XX上诉所称逾期付款利*问题。《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*》（法*【****】号）第十七条规定：“当事人对欠付工程*款利*计*标准有*定的，按照约定处理。没有*定的，按照中国*民银行发布的同期同类贷款利*计*”；第十八条规定：“利*从**工程*款之日开始计*。当事人对付款时*没有*定或者约定不明*，下列时*视为应*款时*：（一）建设工程*实际交付的，为交付之日……”。许X对于*涉水**经*年月交付并无异议，故案涉工程*逾期付款利*应*以元*基数，自**年月*日起，按照中国*民银行发布的同期同类贷款利*或者同期贷款市场报价利*，计*至实际清偿之日止。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决结果有*，本院予以纠正。依照《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项*定，判决如下：
一、撤销XX*乡一体化示范*人民法*（）豫民初***号民事判决；
二、许X于*判决生效之日起十日内支*XX*甘*XX工程*元*利*（以元*基数，自**年月日起，按同期一年*贷款利*或者同期全**行间同业拆借中心公*的一年*贷款市场报价利*计*至实际清偿之日止）；
三、驳回XX*甘*XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金**务的，应*依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支*迟延履行期间的债务利*。
一审案件受理费**.元，由XX*甘*XX负担. 元、许X负担 ***. 元。保全* **** 元，由XX*甘*XX负担 *** 元、许X负担 **** 元。二审案件受理费 **. 元，由XX*甘*XX负担 *** 元、许X负担 **** 元。
本判决为终*判决。
判后*知书
一、判决或调解***问题指引
自行履行判决书、调解*指引义务人应*按照民事判决书或调解*确定的义务，向***权**履行相**务（如通*银行、微信或支*宝账户履行还款义务的，除备注系履行某某案件的案件款外还应*保留相**证），而收款人应*向*行义务人出具已经*行完相**务的凭证。以上主动履行行为，当事人双**行处理，留存相**录，无需经*人民法*。
二、申*强*执行指引
生效法*文*义务人必须*动及时*行。义务人不履行生效法*文*确定的义务，进入强*执行程*后，可能*面临以下法*风险：
信用惩戒。案件一旦进入执行程*，被执行人的信息将在中国*行信息公*网公*，融*信贷将会受到限制；被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶*、融*信贷、市场准入、资质认定等方*受到信用惩戒；不履行法*文*确定义务的信息被法*通*报纸、广*、电视、互联网等媒体公*。
损失扩大。加倍支*迟延履行期间债务利*或迟延履行金；承担执行过程*发生的执行费、评估费、拍卖费*费*。
强*措施。限制高*费，限制乘坐飞机高*等交通*具、购买不动产、车*、旅游、子女就读高*费*立学校等；财产将被采取查*、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施；拒不履行或妨害执行的，可能*被罚款、拘留、限制出境。构成*罪的，还将承担刑事责任。义务人未履行民事判决书或调解*确定的义务的，权**可就未履行部分申*强*执行，过程*权**还应*注意收集义务人的财产信息并提供于*行法*。
权**申*执行的期间为从**文*规定履行期间的最后*日起二年（法*文*规定分期履行的，从*定的每次履行期间的最后*日起计*；未规定履行期间的，从**文*生效之日起计*）。
