武汉XX公司与陈XX、郑XX追偿权纠纷一审民事判决书

原告武汉XX公司，住所地武汉市硚口区解放大道1127号富XX。

法定代表人周XX，董事长。

委托代理人程XX（特别授权代理），武汉XX公司公司员工。

委托代理人黄X，武汉XX公司公司员工。

被告陈XX。

委托代理人韩飞（一般代理），湖北XX律师。

被告郑XX。

原告武汉XX公司与被告陈XX、郑XX担保追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员夏凯担任审判长，人民陪审员闵征铁、姜XX参加的合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。原告武汉XX公司委托代理人程XX到庭参加诉讼，被告陈XX及其委托代理人韩飞到庭参加诉讼。被告郑XX经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告武汉XX公司诉称，2013年6月7日，被告陈XX、郑XX与上海XX签订《个人综合授信合同》，申请个人经营性贷款50万元，原告为被告陈XX、郑XX上述借款向银行提供了担保。2013年7月2日，银行实际发放了50万元贷款，同日，原告与被告陈XX、郑XX签订了《委托担保合同》，明确约定了委托担保的相关事项及被告逾期还款的违约责任，并由武汉XX作为反担保人为被告陈XX、郑XX的上述贷款提供连带责任保证，并签订了《反担保合同》。因被告无力偿还银行借款，原告按约履行了代偿义务，于2014年7月8日向XXX实际代偿395299元，并结清了贷款。现原告诉至法院要求：1、判令被告陈XX、郑XX共同向原告偿还代垫款共计人民币395229元；2、请求判令原告有权依约没收被告陈XX、郑XX缴纳的风险履约金人民币50000元作为违约金；3、本案诉讼费全部由二被告承担；4、请求判令被告武汉XX对以上全部债务承担连带保证责任责任。

原告武汉XX公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据一、借款人陈XX、郑XX二人的身份证、户口本、结婚证复印件。证明被告的主体身份及诉讼主体资格。

证据二、《个人综合授信合同》、《个人担保借款合同》。证明被告陈XX、郑XX与XX银行签订借款合同，约定借款金额、期限等。以及原告为被告的此笔贷款向XX银行承担连带保证责任。

证据三、《个人贷款借款凭证（回单）》、《购销合同》。证明根据借款合同，XX银行实际向被告发放借款人民币500000元。

证据四、《委托担保合同》、《反担保合同》。证明原、被告已明确约定委托担保的相关事项，以及承担保证责任的依据。

证据五、《贷款结清证明》、《履行保证义务通知书》、《代偿证明书》、《收回贷款通知书》、XXX、XXX。证明原告在被告未按期归还银行借款的情况下，履行保证责任、代为向银行垫付贷款。

被告陈XX辩称：被告陈XX与郑XX于2013年9月30日办理离婚，离婚协议中明确约定，双方的共同债务由被告郑XX承担，故本案的借款应当由被告郑XX承担。原告没收风险履约金50000元没有法律依据，本案违约金的数额应当以原告所偿还的垫款数额作为基数，参照同期银行贷款利率6%一年来计算。

被告陈XX为支持其抗辩理由向本院提交如下证据：

证据一、离婚证、离婚协议书。证明被告陈XX与被告郑XX于2013年9月30日办理离婚，其中离婚协议书第4条约定债务由被告郑XX承担。

证据二、原告公司收据存根。证明被告向原告支付风险履约金50000元。

证据三、原告公司的收件单。证明原告收取了被告位于武汉市黄陂区汉口北一套商铺的房屋购房合同及购房款收据。

被告郑XX未作答辩亦未提交证据。

经庭审质证，被告陈XX对原告提交的证据一的真实性无异议，但被告陈XX与郑XX已于2013年9月30日办理了离婚。对证据二的真实性无异议。对证据三无异议。对证据四的真实性无异议，但是被告支付了20000的担保服务费，所以风险履约的应当抵扣欠款；合同属于格式合同，违约责任过高，故违约金应当按照年利率6%计算；对证据五无异议。

原告对被告陈XX提交的证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，本案债务是被告陈XX与郑XX在夫妻关系存续期间的共同债务，被告陈XX在担保合同上有签字，双方在离婚协议中的约定不得对抗第三人。对证据二的真实性无异议，当时原告提供的委托担保合同中明确载明。认为证据三与本案无关。

鉴于被告郑XX经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证的权利。对双方就真实性没有异议的证据，本院予以确认，至于能否达到证明目的，本院综合全案情况确定。

经审理查明，2013年6月7日，被告陈XX、郑XX与上海XX（以下简称XXX签订《个人综合授信合同》、《个人担保借款合同》，约定，被告陈XX向XXX申请个人经营性贷款50万元，期限1年，被告郑XX作为共同还款人在该合同上签字。原告为被告陈XX、郑XX上述借款向XXX提供了连带责任担保。2013年7月2日，XXX向被告陈XX实际发放了50万元贷款，同日，原告与被告陈XX、郑XX签订了《委托担保合同》一份，明确约定了原告为被告上述借款提供担保，被告向原告缴纳担保费20000元及风险履约金50000元，如被告未按主借款合同约定履行债务，原告在向贷款人代偿后，被告应立即向原告偿还代偿款项及按同期银行贷款利率的四倍向原告支付代偿款的资金占用损失，还应向原告支付代偿款总额以每日千分之二支付违约金。

因被告逾期偿还银行借款，原告于2014年7月8日向XXX实际代偿395299元，并结清了上述贷款。

另查明，被告陈XX与郑XX于2013年9月30日在民政部门协议离婚。

本院认为，被告陈XX与郑XX与XXX签订的《个人综合授信合同》、《个人担保借款合同》、被告陈XX与郑XX与原告签订《委托担保合同》均系当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告未按期向银行归还贷款本息已构成违约，原告依据《委托担保合同》承担了保证责任，实际代垫款项为395299元。原告承担保证责任后，有权向被告陈XX与郑XX追偿。关于违约金，《委托担保合同》中有约定，原告诉请违约金为没收50000元履约金，被告认为过高，应当调整，本院认为，委托担保合同关于违约金的计算标准约定明显过高，本院调整为日万分之五为宜。关于被告陈XX提出其与郑XX已经离婚，双方约定债务由郑XX承担的抗辩理由，本院认为，双方均在《个人担保借款合同》及《委托担保合同》上签字，是否离婚不影响双方作为独立的个人承担相应的责任。关于原告要求武汉XX承担责任的诉讼请求，因武汉XX为个体工商户，不具备诉讼主体资格，应当将营业执照上登记的业主作为被告，故对该诉讼请求本院不予支持。原告诉讼请求有理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告陈XX、郑XX于本判决生效之日起10日内共同偿还原告武汉XX公司代偿款395299元；

二、被告陈XX、郑XX于本判决生效之日起10日内共同向原告武汉XX公司支付如下违约金：以395299元为本金，按每天万分之五的标准，从2014年7月19日计算至本判决确定的履行之日止；

三、驳回原告武汉XX公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费7978元，保全费2497元，共计10475元，由被告陈XX与郑XX负担（原告已垫付，被告陈XX与郑XX在支付上述款项时一并给付原告）。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费缴纳办法》第十三条第（一）款第一项的规定预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　夏　凯

人民陪审员　　姜XX

人民陪审员　　闵征铁

书　记　员　　王　雄