上诉人李XX、郑州XX公司与被上诉人商丘职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告、原审反诉被告）李XX，男，1948年10月27日出生。

委托代理人卞XX，河南XX律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）郑州XX公司。

法定代表人杨XX，该公司总经理。

委托代理人戚XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）商丘职业技术学院。

法定代表人刘XX，院长。

委托代理人刘X，系该单位职工。

委托代理人乔传福，河南XX律师。

上诉人李XX、郑州XX公司（以下简称XX公司）与被上诉人商丘职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，李XX于2013年8月22日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求依法判令被告支付原告拖欠工程款247280元及利息。商丘市睢阳区人民法院于2014年4月20日作出（2013）商睢民初字第01677号民事判决。李XX及XX公司均不服向本院提出上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了该案，上诉人李XX及委托代理人卞XX，上诉人XX公司的委托代理人戚XX，被上诉人商丘职业技术学院的委托代理人刘X、乔传福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年10月23日，XX公司与李XX签订《空调及采暖系统安装工程合同书》，XX公司将其承包的商丘职业技术学院家属楼空调及采暖系统工程中的部分工程转包给李XX。合同约定工程总价款为188万元，其中包括：1、配电安装审批及全套设备及安装款（包通过，点火应用）XXX元；2、管道施工工程安装及附材款（埋管部分不含保温）256000元；3、12口水井审批及开凿工程及材料款370000元；4、工程配套管沟开挖、路面开挖及恢复至符合业主要求，工程款104000元。2010年12月9日、2011年3月27日双方签订了补充协议，将主合同中第四条第1款合同内容取消；李XX按合同约定完成了三项工程，计款730000元（其中包括管道施工工程安装及附材款256000元；12口水井审批及开凿工程及材料款370000元；工程配套管沟开挖、路面开挖及恢复工程款104000元）；李XX自认已收到工程款810000元。李XX要求XX公司、被告商丘职业技术学院连带支付工程款247280元及利息，诉至法院。XX公司认为李XX所打12口井不合格，多向其支付了工程款，应返还工程款450935元及赔偿损失110000元，对李XX提起反诉。

原审法院认为，李XX与XX公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为有效合同。双方应按合同约定享受权利、承担义务。李XX按合同约定完成了三项工程，应得工程款730000元。虽然李XX已从XX公司、商丘职业技术学院处收到工程款810000元，但是因其他变更部分李XX未提供工程量，无证据支持，该部分可另案起诉。所以，李XX要求XX公司支付工程款247280元及利息的诉讼请求不予支持，XX公司要求李XX返还工程款450935元的诉讼请求也不予支持。XX公司认为李XX工程质量不合格给其造成损失，因未提供工程不合格的相关证据，其要求李XX赔偿损失110000元的反诉请求，也不予支持。另外，李XX要求被告商丘职业技术学院承担连带责任，缺乏法律依据及证据支持，该项请求不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）李XX的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）郑州XX公司的反诉请求。一审案件受理费5009元，由原告（反诉被告）李XX负担；反诉费9409元，减半收取4705元，由被告（反诉原告）郑州XX公司负担。

上诉人李XX上诉称：1、原审驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。李XX以商丘XX公司的名义与XX公司签订了施工合同。合同签订后，李XX即组织人员施工，并经XX公司同意对原工程量进行了增加。依据2010年12月9日的补充协议、2011年3月27日的补充协议及合同、2011年8月23日的三方协议，XX公司应支付李XX工程款XXX元，已经支付李XX810000元，下欠247280元没有支付，且一审判决也认定了其中两份协议的效力，而一审判决以李XX未提供变更的工程量为由驳回李XX的诉讼请求不能成立。2、商丘职业技术学院应承担131032元的连带赔偿责任。2011年8月23日的三方协议，其中校方（商丘职业技术学院）的签字人邱XX、崔X某其行为是职务行为。依据《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条之规定，商丘职业技术学院应承担连带责任。故请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

上诉人XX公司上诉称，1、2010年10月23日，XX公司与李XX签订《空调及采暖系统安装工程》，XX公司将其承包的商丘职业技术学院家属楼空调及采暖系统工程的部分工程转包给李XX。合同约定总工程款为188万元。但李XX实际只履行合同中的2、4项，应得款36万元，而原审认定李XX应得73万元工程款。因李XX未完成12口水井审批及开凿工作，XX公司支付给李XX37万元应返还。2、李XX已承认收取工程款81万元，而李XX应得工程款为36万元。为此XX公司请求李XX返还450935元工程款应予支持。3、由于李XX未按合同约定完成12口水井的打井及审批，造成XX公司重新组织打井，为此花费了大量费用，对此造成相关损失应由李XX承担。请求撤销原判第二项，改判由李XX返还XX公司超额支付的工程款450935元，并赔偿损失110000元。

被上诉人商丘职业技术学院答辩称：李XX要求商丘职业技术学院承担连带责任，缺乏法律依据和证据支持。理由是，其一、李XX没有协议原件，无法证明该合同的真实性，其二、即使该协议真实，该合同由于没有答辩人有效的签章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，该合同涉及的担保条款无效。其三、由于商丘职业技术学院未在该协议上签字盖章，邱XX、崔X某二人没有得到学院授权属个人行为，商丘职业技术学院无过错。其四、按补充协议约定，余款131032元在正常供暖十日内由校方担保全部付清。但在第一条中规定：本协议基于确保2011年11月15日开始供暖的前提下签订的。因李XX、XX公司并未能正常供暖，因此合同所附条件未成就，对商丘职业技术学院不生效。其五、商丘职业技术学院与XX公司之间的工程款已经结算完毕，商丘职业技术学院不欠工程款，李XX无权向商丘职业技术学院主张权利。李XX的上诉理由不能成立，应依法驳回。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认该案的争议焦点是：1、李XX应得工程款总额为多少，XX公司是否下欠其工程款，如果欠款，下欠数额为多少。2、XX公司是否多支付45万元的工程款，李XX应否予以返还。3、商丘职业技术学院应否承担相应的担保责任。

双方当事人对此归纳的焦点无异议并进行了答辩。

二审中，经本院主持三方当事人经对账认可，XX公司支付李XX69.4735万元，商丘职业技术学院支付给李XX11.62万元，两项合计为81.0935万元。XX公司对已付工程款的总额没有异议，但认为不属于最后结算。李XX及商丘职业技术学院对对账结果无异议。

本院经审理查明的事实除与原审一致外，另查明：一、2010年10月23日，XX公司与李XX签订《空调及采暖系统安装工程合同书》后，同年12月9日，双方签订了补充协议。主要条款如下，1、水井开凿前两口井按合同每米250元执行，后十口井变更为每米270元。2、每完成一口井，甲方（杨XX）向乙方（李XX）必须及时支付15000元，按原合同的规定业主方支付到工程款的30%时甲方及时付清除70000元以外的所有款项，剩余70000元按原合同执行。3、挖沟工程款变更为按每米10.5元计算，实际测量。现已开挖的工程量按业主评估后支付的金额及时支付乙方。4、电的审批手续首付10万元，20天内办妥审批手续。如不能办妥，及时如数退还甲方已支付的审批费。二、2011年3月27日，XX公司的法定代表人杨XX与李XX签订补充协议，约定：甲方在乙方施工完毕具备甲方及业主方三方联合验收的前提下，根据工程进度及业主方根据工程进度的付款情况，再付30万元，剩余131032元在业主方付清项目余款后付清。乙方应配合甲方向业主方申请工程款。其余116248元作为乙方投资，不再向甲方追讨。三、商丘职业技术学院按合同已给清了XX公司应得工程款。

本院认为，2010年10月23日，XX公司与李XX签订的《空调及采暖系统安装工程》合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同履行过程中，双方于2010年12月9日又签订了补充协议，对原来合同内容已作出实质性变更。原双方签订合同中的四项工程，李XX完成了其中三项且变更了工程量，原审认定李XX应得工程款730000元不当，应予纠正。2011年3月27日，XX公司法人代表杨XX和李XX签订的补充协议，可以证明XX公司支付给李XX30万元之后，仍下欠李XX工程款247280元，且原审也已将上述两份补充协议作为有效证据采信。虽然该补偿协议中约定其余116248元作为李XX投资款不再向XX公司追讨，但同日，双方又签了一份合同，约定赢利归李XX。由于XX公司和商丘职业技术学院约定的项目已解除，李XX无法履行该合同，也无法进行投资，故116248元仍应作为工程款由XX公司支付。李XX关于XX公司应支付下余工程款247280元及利息的主张应予支持，利息从李XX主张权利之日即2013年8月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。

关于李XX应否返还XX公司工程款450935元问题。按双方原签订的合同，李XX打了12口水井是双方认可的事实，无论打的水井是否已报废，李XX都是按合同要求和施工标准打的井，且每打一口井，XX公司都及时付了款。李XX打井的时间是在2010年10月开工，2011年1月10日结束。2011年3月27日，XX公司的法定代表人杨XX与李XX签订的补充协议中，并没有因李XX打井不合格而扣除该部分工程款的约定，故XX公司以李XX所打的12口井不合格为由，要求李XX退还已支付的370000元无事实和法律依据。至于XX公司要求李XX返还除打井工程款以外的80935元及赔偿损失110000元，因未提供相应证据，本院不予支持。

关于商丘职业技术学院应否承相应的担保责任问题。二审中，上诉人李XX及XX公司均认可商丘职业技术学院已将应支付工程款项全部支付给了XX公司，双方的合同已终止履行。2011年8月23日签订的补充协议中，已经载明剩余131032元在正常供暖10日内由校方担保全部付清，但该协议上没有加盖商丘职业技术学院的公章，协议签订人崔X某、邱XX是否得到商丘职业技术学院的授权不清。故李XX主张商丘职业技术学院应承担连带还款责任的请求不予支持。

综上，原审审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，上诉人李XX的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人XX公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持商丘市睢阳区人民法院（2013）商睢民初字第01677号判决第二项，即“二、驳回被告（反诉原告）郑州XX公司的反诉请求”。

二、撤销商丘市睢阳区人民法院（2013）商睢民初字第01677号判决第一项，即“一、驳回原告（反诉被告）李XX的诉讼请求”。

三、郑州XX公司于本判决生效之日起十日内支付李XX工程款247280元及利息，（利息从2013年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。

四、驳回李XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5009元，反诉费9409元，减半收取4705元，按原判执行；二审案件受理费共计9714元，由郑州XX公司负担6000元，李XX负担3714元。

本判决为终审判决。

审  判  长      张  倩

审  判  员      彭世峰

审  判  员      刘XX

书  记  员      时  淼