曹X、李X等虚假出资、抽逃出资罪二审刑事裁定书

原公诉机关山东省定陶县人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹X，山东XX。因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年6月20日被监视居住，同月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于定陶县看守所。

辩护人董建春，山东XX律师。

上诉人（原审被告人）李X。因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年11月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于定陶县看守所。

辩护人冯XX，山东XX律师。

上诉人（原审被告人）田X，山东XX公司法定代表人。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2013年6月21日被监视居住，同年6月29日被刑事拘留，同年8月2日由定陶县公安局取保候审，2014年4月29日被山东省定陶县人民法院取保候审。

辩护人刘XX，山东XX律师。

山东省定陶县人民法院审理山东省定陶县人民检察院指控原审被告人曹X、李X、田X犯抽逃出资罪一案，于二〇一四年四月二十九日作出（2014）定刑初字第39号刑事判决。原审被告人曹X、李X、田X均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2012年7月，被告人曹X、田X经商议出资1000万元，由被告人曹X出资800万元，田X出资200万元，设立山东XX公司，由田X担任法定代表人，需注册资本人民币1000万元，二人均无上述资金。被告人曹X遂联系李X乙，让李X乙帮助操作公司验资，办理工商登记，李X乙与被告人李X联系，并告诉李X借用资金验资的“点”数，李X告诉了应X，应X从他人处借资1000万元。2012年7月24日，在被告人李X的参与下，该笔资金从龚X账户先转入被告人李X在XX国XX的账户，又从李X账户转入被告人曹X在XX国XX开户的银行卡800万元，转入被告人田X在该行开户的银行卡200万元，再由曹X、田X账户转入山东XX公司临时账户用于验资，同日该公司成立。次日，被告人曹X、田X、李X将该笔资金从山东XX公司的验资账户转入该公司的基本账户后将该笔资金XX的999.9万元以购买设备的名义转到龚X账户，归还他人。

上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：

（一）书证

1、受案登记表、立案决定书、对曹X、李X刑事拘留、逮捕手续证明，2013年6月20日，定陶县公安局接定陶县工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书，山东XX曹X、田X涉嫌抽逃出资。定陶县公安局同日立案。分别于6月20日、21日对曹X、田X监视居住。后对曹X、李X批准逮捕，对田X取保候审。

2、户籍信息证明三被告人犯罪时均系成年人。

3、XXX企业注册手续证明，2012年7月24日成立，股东为曹X、田X，其XX由曹X出资800万元，田X出资200万元。田X为公司法定代表人。

4、XX公司验资报告证明，XX公司在2012年7月24日其验资账户资金为1000万元。其XX曹X出资800万元，田X出资200万元。

5、菏泽市XX提供的查询凭证证明，龚X在平安XX账户20×××33于2012／7／24／10／41／12往被告人李X在XX国XX开户的账号为23×××98信用卡汇款1000万元。同日李X从其账户往曹X在XX国XX开户的信用卡转款800万元，往田X在该行开户的信用卡转款200万元。曹X及田X将本人信用卡上的800万元、200万元转入山东XX公司验资账户，用于验资，同月25日，将该1000万元验资款转入XX公司基本账户24×××50。同日以购买设备名义从该公司基本账户往龚X账户分2笔汇款999.9万元。

（二）证人证言

1、证人徐X、姚X证言证明，他们是山东XX公司的职工，因为XX公司欠他们300多名职工700多万元的工资，他们将曹X、田X扭送到菏泽市政府信访局的。他们与山东XX公司签订有劳务合同，山东XX公司与山东XX公司签订了合同，XX公司没有支付给XX公司工程款，山东XX公司没有支付给我们劳务工资。

2、证人陈某、宋X证言证明，他们是四川XX公司的工人，他们300余名工人给XX公司建筑研发楼，自2012年11月份给山东XX公司建筑开始至今没有支付他们一分钱的工资。已拖欠他们工资700余万元。他们把曹X、田X扭送到政府，让政府说法给我们钱。

3、证人章某甲证言证明，温州市XX公司的法定代表人是他弟弟章XX。他的公司和山东XX公司签订有设备采购及设备安装合同，山东XX公司购买公司的黄酒生产设备和负责设备安装。这份合同是弟弟章XX给曹X谈的，田X和弟弟签订的合同。是签订合同后弟弟告诉我的，合同约定合同签订后先付30%的设备款。由于XX公司一直没有付30%设备款，他们没有给XX公司加工那些设备。他不认识龚X，公司也没有叫龚X的业务员。关于证明“山东XX公司：龚X为我公司业务员，负责我公司洽谈工程项目事宜，请给予支持。温州市XX公司，2012年7月22日”，听章XX说，在给曹X签订合同之前，应曹X的要求，章XX在曹X打印好的证明上盖的章。实际上公司没有叫龚X的业务员。

4、证人章XX证言证明，2012年7月26日，他和XX公司的法定代表人田X签订了加工生产、安装一套黄酒生产设备的合同。因XX公司没有预付款，也没有给他们生产约定的设备。关于证明龚X是公司业务员的证明，是曹X要求给他出具，他就在曹X打印好的证明上盖了公司的公章。公司从来没有一个叫龚X的职工。头几天曹X给他打电话说工商局在查他公司，要是有人找，就说他们已经付给公司货款990万元了，说已经付给公司业务员龚X了。

5、证人文某证言证明，XX公司委托菏泽市XX为他们验资并出具的验资报告，在定陶XX办理山东XX公司注册资金的询证手续。当时曹X、田X、李X和几个南方人在场。

6、证人何X甲证言证明，他在深圳XX银行、XX银行办理的银行卡都是他父亲何XX用的。他不会用网银转账，如果他的卡出现网银转账，应该是他父亲何XX办理的业务。吴X的950万元，是他父亲何XX安排他在深圳XX办理的转账手续，把吴X的950万元转到深圳XX公司的。

7、证人何XX证言证明，他在深圳注册成立了深圳XX公司，主要搞资本运作，就是有的公司因为没钱，需要出具审计报告，就找我借钱，然后每天给我1.5-2万元的费用。当时吴X给我说他要做个审计报告，需要借我1000万元，我就借给吴X950万元，吴X用后又转给我了。转款是我让何X甲代我办理的。龚X是我的老乡廖X的媳妇，从龚X账户上转到吴X账户上的钱950万元是我的钱，不是廖X的钱，是廖X借我的钱。

8、证人应X证言证明，他和李X是老乡。2012年7月份，李X打电话向他借1000万元用于公司验资，答应用一天给2万元利息，他就在外面凑了1000万元汇到一个同乡龚X的银行卡上了。当时是他让廖X把1000万元转到龚X的账上的。李X给了他2万元的利息。在汇给李X1000万元的第二天，李X就把1000万元汇到龚X的银行卡上了。

9、证人廖X证言证明，是应X安排他从其媳妇龚X的银行卡上往李X的银行卡上转款1000万元的。

10、证人龚X证言证明，她不认识李X，2012年3月8日她在平安XX办理了银行卡，卡号是62×××86，该银行卡她爱人廖X拿着了，往李X银行卡通过网银汇款1000万元，他不清楚，是廖X办理的。

（三）被告人供述

1、被告人田X供述供认，曹X在成武县成立一家公司我就跟着他干了，我主要是给曹X开车，曹X借我40多万，还没有还给我。曹X要在定陶建一个酒厂，让我当法定代理人，一开始我不同意，曹X说他不能同时当两个公司的法定代表人，后来我同意了。商量成立山东XX公司的时候曹X说成立公司要1000万元的注册资金，注册资金的事不用你管，他认识专门替别人出资验资的人。曹X找到了李X乙，让李X乙给我们公司验资。是曹X找李X乙借的1000万元。我当时到XX国XX去办了一个银行卡。银行卡和我的身份证让曹X拿走了，曹X也在XX办了一个银行卡。后来曹X给我说往我的卡上汇了200万元，算我的注册资金，用于公司验资，验资的那1000万元资金，验资后从公司的临时账户转到公司的基本账户后，又从公司的基本账户把那1000万元的账户资金分两次转到叫龚X的个人账户上999.9万元，曹X说龚X是一个公司的业务员。

2、被告人曹X供述供认，成立山东XX公司我没有800万元，田X也没有200万元，这1000万元的注册资金是我借别人的。我找的李X乙和李X丙，让他们为我们公司办理的验资，李X乙、李X丙借给我们公司注册资金，为我们公司办理验资，我给他们4万元的手续费，2012年7月24日公司验资后，他们就把1000万元的注册资金转走了，当时分二次转走了注册资金999.9万元。我公司和章XX签订了机器设备加工、安装合同，因没有给章XX定金，章XX没有给我公司安装机械设备。在签订合同时我让章XX给我出具了一份龚X是该公司业务员的证明。

3、被告人李X供述供认，2012年7月18日，李X乙给我打电话问我，山东省定陶县的一个企业注册公司需要验资，注册资金是1000万元，这个公司没有注册资金，问我有没有1000万元注册资金，代理费为3个点，我想可以做这笔业务，我就打电话给我一个同学叫应X的问有没有1000万元资金，应X与何XX是亲戚，何XX在深圳一直干为别人的公司搞验资。我把定陶县一个企业需要借钱验资的事给应X说了，他愿意出钱为定陶的公司验资。7月21日我和应X到了菏泽市，第二天和李X乙一块到定陶看了山东XX公司的资料，感觉没有问题，7月24日到定陶的XX应X让我在XX办了一个存折，在菏泽市XX的人到后，我把我存折上的钱转到田X银行卡上200万元，转到曹X卡上800万元。是为了从他们二人的银行卡转到XXX的临时账户，用于验资，为了保险，我把他二人的存折及密码我自己掌握着了。是应X叫人把1000万元转到我的存折上的。我把1000万元从曹X、田X的银行卡上转到XXX临时账户后菏泽市XX的人接着就为XX出具了会计征询函，到了第二天，公司验资完后，我就把XX公司临时账户上1000万元转到XXX的基本账户，应X给我一个账号及开户行资料，我们就把999.9万元转走了。经辨认曹X、田X的照片，证明曹X是XX公司的总经理，田X是法定代表人。

原审法院认为，被告人曹X、田X通过借资取得公司注册登记，后在公司成立后又抽逃出资，构成抽逃出资罪，被告人李X为谋取利益参与借资取得公司注册登记，公司成立后又抽逃出资的行为，属抽逃出资犯罪的共犯，构成抽逃出资罪。被告人田X在共同犯罪XX起次要作用，是从犯，可对其从轻处罚。被告人李X在抽逃出资犯罪XX作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。因XX公司没有资金支付应付款，致使建筑方拖欠工人工资700多万元，造成农民工集体上访，在当地造成恶劣影响，情节严重。被告人曹X、田X、李X归案后如实供述犯罪，属坦白，可对其从轻处罚。依照《XX华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人曹X犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人李X犯抽逃出资罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。被告人田X犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。

宣判后，被告人曹X、李X、田X均不服，提出上诉。

被告人曹X的上诉理由是：原判事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。

其辩护人的辩护意见是：（1）原判认定上诉人的公司是XX公司，与事实不符；（2）本案没有造成严重后果，不构成情节严重。

被告人李X的上诉理由是：（1）原判认定自己通过应X借款1000万元属认定事实错误，自己抽逃出资的行为是在应X的安排和操纵下完成的，应属从犯；（2）自己认罪，愿意缴纳罚金，希望从轻处罚或判处缓刑。

其辩护人的辩护意见是：（1）上诉人李X在整个犯罪过程XX是受应X指使和控制，不是主动积极的犯罪，仅起辅助或帮助作用，应属从犯；（2）原判认定本案属情节严重，认定事实错误；（3）上诉人亲属愿意代李X缴纳罚金，希望改判缓刑。

被告人田X的上诉理由是：原判量刑重，愿意积极缴纳罚金，希望改判缓刑。

其辩护人的辩护意见是：（1）田X有自首和立功表现，应减轻处罚；（2）田X属从犯；（3）田X自愿认罪，悔罪明显，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金四万元。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

另查明，上诉人田X现怀孕，并缴纳罚金七万元，上诉人李X缴纳罚金七万元。

关于上诉人曹X提出的“原判事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人曹X、田X为取得公司注册登记，通过李X借款进行验资，后将借款归还，该事实有书证、证人证言、三上诉人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定，该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人曹X的辩护人提出的“原判认定上诉人的公司是XX公司，与事实不符”的辩护意见，经查，本案现有证据足以证实上诉人曹X、田X借款1000万元用于公司验资，公司成立后随即将该款转出，该公司账户没有任何资金往来，公司亦未进行任何经营，该辩护人意见与事实不符，不能成立，不予采纳。

关于上诉人李X及其辩护人提出的“原判认定上诉人李X通过应X借款1000万元属认定事实错误，李X在整个犯罪过程XX是受应X指使和控制，不是主动积极的犯罪，仅起辅助或帮助作用，应属从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，证人应X、何XX等人均证实上诉人李X通过应X借款的事实，上诉人李X在侦查阶段亦予以供认，李X在明知曹X借款是为了公司注册登记，仍积极借款，帮助XX公司取得注册登记，其在共同犯罪XX不是起次要、辅助作用，不应认定为从犯，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人曹X、李X的辩护人提出的“本案没有造成任何严重后果，不构成情节严重”的辩护意见，经查，因XX公司没有资金支付工程款，致使建筑方拖欠数百名工人工资达700多万元，工人集体上访，在当地造成了恶劣影响，原判认定情节严重并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人田X的辩护人提出的“田X有自首和立功表现，应减轻处罚”的辩护意见，经查，本案系定陶县工商行政管理局向定陶县公安局移交涉嫌犯罪案件移送书，称曹X、田X涉嫌抽逃出资，定陶县公安局对本案进行侦查，田X并非自动投案，不符合自首的条件；田X和曹X系共同犯罪，田X供述和揭发同案犯的共同犯罪事实，不属有立功表现；该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人田X的辩护人提出的“田X属从犯”的辩护意见，原判已经根据犯罪情节认定其属从犯，并在量刑时予以考虑，该辩护意见能够成立，予以采纳。

关于上诉人李X、田X及其辩护人提出的“愿意积极缴纳罚金，希望适用缓刑”、“田X自愿认罪，悔罪明显，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金四万元”的上诉理由及辩护意见，经查，原判对上诉人田X的量刑符合法律规定，并无不当；上诉人李X作用相对较小，认罪态度较好，且积极缴纳部分罚金；上诉人田X现怀孕，且属从犯，认罪态度较好，积极缴纳部分罚金，应当对其宣告缓刑，可以对其宣告缓刑。该上诉理由及辩护意见部分予以采纳。

本院认为，上诉人曹X、田X作为公司的股东、法定代表人，通过借款通过验资，取得公司注册登记，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大；上诉人李X帮助曹X、田X借款取得公司注册登记，公司成立后又将资金转出，属抽逃出资犯罪的共犯；三上诉人的行为均构成抽逃出资罪。上诉人田X在共同犯罪XX起次要、辅助作用，是从犯，可对其从轻处罚。上诉人李X在共同犯罪XX作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。上诉人曹X、李X、田X归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。综合考虑本案犯罪性质、情节，可依法对上诉人李X、田X适用缓刑。依照《XX华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《XX华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

一、维持山东省定陶县人民法院（2014）定刑初字第39号刑事判决；

二、对上诉人李X宣告缓刑三年；

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）

三、对上诉人田X宣告缓刑二年。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　于　博

审　判　员　　李昌安

代理审判员　　张XX

书　记　员　　邓XX