魏XX与杨XX、周XX、中XX公司机动车交通事故责任纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审被告）杨XX，男，1982年6月10日生，汉族，个体工商户。

委托代理人包敬立，江苏XX律师。

被上诉人（原审原告）魏XX，男，1950年12月26日生，汉族，农民。

委托代理人陈XX，男，1977年7月2日生，汉族，农民。

被上诉人（原审被告）中XX公司。

原审被告周XX，男，1973年11月5日生，汉族，驾驶员。

上诉人杨XX因与被上诉人魏XX、中XX公司（以下简称中XX公司）、原审被告周XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服丰县人民法院（2013）丰顺民初字第0756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日对本案进行了公开开庭审理，上诉人杨XX的委托代理人包敬立，被上诉人魏XX的委托代理人陈XX到庭参加诉讼，被上诉人中XX公司、原审被告周XX经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2013年10月6日，周XX驾驶沪B×××××号大型普通客车，沿丰县354乡道由西向东行驶，至3K处，与对向魏XX驾驶的苏X×××××号三轮汽车相碰撞，致魏XX及苏X×××××号三轮汽车乘车人黄XX受伤，两车不同程度损坏。经丰县公安局交通巡逻警察大队认定，周XX负事故全部责任，魏XX无责任。

魏XX受伤当日被送往丰县人民医院住院治疗，主要诊断为右胫骨平台开放性粉碎性骨折、右腓骨上段骨折、左腓骨骨折、右上颌窦前壁后外侧壁骨折等，行右胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术后，于2013年12月5日出院，共住院60天，花费医疗费53665.6（含门诊治疗费用）。出院医嘱：继续卧床休息，伤肢暂不负重，以免骨折移位内固定失败等。非负重下伤肢功能锻炼，不适随诊定期随访，每月复查。

另查明：魏XX的户籍性质系农村户口，住院治疗期间由其女婿陈XX护理，陈XX的户籍性质为非农业家庭户口。

再查明：沪B×××××号大型普通客车的登记车主系上海白玉兰高速客运有限公司，实际车主系杨XX，在中XX公司投保了交强险，保险期间自2013年6月11日起至2014年6月10日止。周XX系杨XX雇佣的驾驶员，事发后，杨XX赔偿了魏XX38000元。

魏XX一审诉讼请求为：请求判令中XX公司、周XX、杨XX赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及精神损害抚慰金共计73569.2元（交强险赔偿限额内的部分由中XX公司赔偿，超出部分由周XX、杨XX承担连带赔偿责任）。

原审法院认为：根据本案查明的事实，魏XX的损失如下：1、医疗费：根据其提供的医疗费发票计算为53665.6元；2、护理费：护理人员陈XX的户籍性质为非农业家庭户口，按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年的标准计算住院期间60天，护理费数额应为4878.41元（29677÷365×60）；3、住院伙食补助费：按照18元／天的标准计算住院期间60天为1080元；4、营养费：按照15元／天的标准计算住院期间60天为900元；5、交通费：魏XX与中XX公司一致同意按照300元计算，不违反法律规定，予以确认。以上损失共计60824.01元。根据现有证据，尚不能确定本次事故给魏XX造成了严重的精神损害，故对其要求赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，不予支持。

机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任。沪B×××××号大型普通客车的驾驶人周XX负事故全部责任，经魏XX同意，交强险医疗费用赔偿限额内的保险金10000元优先赔偿事故另一伤者黄XX，故，魏XX的损失应由中XX公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费及交通费共计5178.41元（4878.41＋300）。超出交强险医疗费用赔偿限额的医疗费、住院伙食补助费及营养费55645.6元（53665.6＋1080＋900），由沪B×××××号大型普通客车方予以赔偿。

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。周XX系杨XX雇佣的驾驶员，故沪B×××××号大型普通客车方应承担的55645.6元赔偿责任，应由杨XX予以承担，扣除其已赔偿的38000元后，还应赔偿17645.6元。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。周XX负事故全部责任，存在重大过失，应与杨XX承担连带责任。遂判决：一、被告中XX公司于本判决生效后十日内赔偿原告魏XX护理费及交通费共计5178.41元；二、被告杨XX于本判决生效后十日内赔偿原告魏XX医疗费、营养费、住院伙食补助费共计17645.6元；三、被告周XX对被告杨XX应承担的赔偿责任负连带责任；四、驳回原告魏XX的其余诉讼请求。案件受理费350元（已减半收取，原告已预交），由被告周XX、杨XX共同负担（随案款一并支付给原告）。

上诉人杨XX不服上述民事判决，向本院提起上诉称：沪B×××××号车辆在中XX公司投保了交强险和商业险，根据保险法及最高人民法院的相关司法解释，魏XX因该事故产生的所有损失均应先由保险公司在交强险及商业险范围内赔偿，一审法院未判令中XX公司在商业险范围内承担赔偿责任不当。因此，请求二审法院依法改判杨XX承担的部分全部由中XX公司承担。

被上诉人魏XX认可杨XX的上诉请求。

被上诉人中XX公司及原审被告周XX未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩材料。

根据双方当事人诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：中XX公司应否在沪B×××××号车辆的商业险范围内承担赔偿责任。

二审期间，杨XX提交两份证据：1、中XX公司机动车保险单一份，证明肇事车辆投保了中XX公司的商业险，保险公司应当在承保范围内对受害人进行赔偿。2、魏XX的女儿魏XX出具的收据一份及医药垫资说明一份，证明杨XX已经赔付了3.85万元，双方不再有牵连。魏XX质证认为：不能确定保险单的真实性；魏XX出具两份材料是真实的，魏XX确实收到了3.85万元。本院认为，杨XX提交的保险单盖有中XX公司浦东支公司的保险单专用章，且该保单与公安机关出具的事故认定书认定的车辆投保情况一致，同时，魏XX认可收到杨XX3.85万元，故杨XX二审提供的证据可作为认定本案事实的依据，该证据能证明如下事实：沪B×××××号车辆在中XX公司投保了商业第三者责任险，保险期间自2013年4月1日至2014年3月31日，保险金额100万元。事故发生后，杨XX共给付魏XX38500元。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：《最高人法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据该规定，只有被侵权人“同时起诉”侵权人及承保交强险、商业险的保险公司时，人民法院才能按照上述规定来确定各责任人应承担的责任，而所谓“同时起诉”即是指被侵权人向侵权人、承保交强险的保险公司及承保商业险的保险公司主张赔偿责任，否则，被保险人只能根据合同的相对性另案向承保商业三者险的保险公司主张权利。根据魏XX的一审诉讼请求可知，其并未向中XX公司主张商业三者险的赔偿权利，也即并未“同时起诉”承保商业三者险的保险公司，原审法院据此未判令中XX公司在商业三者险范围内承担赔偿义务并无不当。

另外，根据本院查明的事实，杨XX已赔偿魏XX38500元，而非原审判决确认的38000元，二审中魏XX承诺多支付的500元可在执行过程中予以相应扣减，因此，该问题可在执行过程中解决，本案对判决数额不再变更。

综上，杨XX的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人杨XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　超

代理审判员　　黄传宝

代理审判员　　周XX

书　记　员　　闫XX