陈XX与江苏XX公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）陈XX，男，1964年1月12日，汉族，个体户。

委托代理人包敬立，江苏XX律师。

上诉人（原审被告）江苏XX公司。

法定代表人汤XX，该公司董事长。

委托代理人李X，江苏XX律师。

委托代理人姚X，江苏XX律师。

上诉人陈XX与上诉人江苏XX公司（以下简称XX公司）因劳动合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第00763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人陈XX及其委托代理人包敬立，上诉人XX公司的委托代理人姚X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1980年12月1日，陈XX到睢宁县XX厂工作，睢宁县XX厂因政策性破产，于2000年6月6日成立了江苏XX公司，后又于2003年11月27日变更核准为XX公司，陈XX在新厂成立时继续与新厂之间形成劳动关系。2011年1月29日，陈XX与XX公司签订了无固定期限劳动合同；2011年6月23日，双方又签订了技师聘用协议书，其中载明聘用期限自2011年4月1日起至2014年3月31日止，为期3年，聘用期间，陈XX除获得正常工资待遇外，XX公司另按工作实绩发给陈XX岗位技术津贴，标准为2500—3000元／年，发放方法为每月按150元暂发，余额年度末经考核一次性发给（全月缺勤者不享受当月津贴）。陈XX于2012年3月26日向XX公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，以XX公司未能支付节假日加班工资、带薪年休假的劳动报酬以及未按合同约定缴纳补充养老保险等为由要求于2012年4月1日与XX公司解除劳动合同。陈XX在XX公司工作至2012年3月31日，同年4月1日起未在XX公司工作，XX公司以陈XX无故旷工为由于2012年4月24日下文解除与陈XX的劳动合同。2012年4月20日陈XX向睢宁县劳动监察大队邮寄送达了支付经济补偿金申请书；同年6月26日陈XX向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求XX公司支付经济补偿金及赔偿金、技师费余额、违反《技师聘用协议》的违约金1万元等，同日睢宁县劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议涉理范围为由作出了睢劳人仲不字（2012）第16号不予受理通知书，陈XX不服遂提起诉讼。在诉讼过程中，陈XX变更了诉讼请求，以XX公司未足额支付加班工资、未足额缴纳社会保险费等为由要求依法判令XX公司支付经济补偿金76768元、赔偿金76768元、2011年4月1日至2012年3月31日的年度技师费1000元、违反《技师聘用协议》的违约金1万元。XX公司以陈XX因旷工被辞退，陈XX的诉讼请求不能成立为由进行抗辩。

在庭审中，XX公司主张技师津贴全部支付完毕，但经法院释明并未提供相应的证据材料。

另查明，2011年4月至2012年3月，陈XX平均工资为2113.83元，此外每月领取150元的技术津贴。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。

关于陈XX要求XX公司支付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，如果用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付经济赔偿金，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。只有在用人单位经劳动行政部门责令限期支付仍逾期未付的情形下，才适用加倍赔偿金处罚，陈XX并未提供证据证明劳动行政部门责令XX公司限期支付经济补偿金而XX公司没有支付的证据材料，故陈XX要求XX公司支付赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。

关于陈XX主张岗位技术津贴及违约金的问题。2011年6月23日，双方签订了技师聘用协议书，其中载明聘用期限自2011年4月1日起至2014年3月31日止，为期3年，聘用期间，陈XX除获得正常工资待遇外，XX公司另按工作实绩发给陈XX岗位技术津贴，标准为2500—3000元／年，发放方法为每月按150元暂发，余额年度末经考核一次性发给（全月缺勤者不享受当月津贴）。陈XX主张尚欠1000元津贴余额没有发放，XX公司予以否认。法院认为，双方履行该协议已满一年，且XX公司已按月支付了津贴，XX公司主张津贴余额已经发放，应提供证据予以证明，举证责任在于XX公司；经法院释明后并未提供发放技师津贴余额的证据材料，XX公司应承担举证不能的后果。故陈XX要求XX公司支付技术津贴1000元的诉讼请求法院予以支持。陈XX主张XX公司支付违约金1万元，数额较高，鉴于其尚欠1000元岗位津贴未付，且自认上一年度岗位津贴余额在6月份发放，违约金应以1000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍从2012年6月1日起计算至判决确定的履行之日止为宜。

关于陈XX要求XX公司支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”；第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。虽然XX公司为陈XX办理了失业保险、工伤保险、基本医疗保险、基本养老保险，但从缴费记录来看，并不能证明XX公司已为陈XX足额缴纳了社会保险费，并且XX公司未及时足额发放技师津贴，违反了劳动合同合法第三十八条之规定，XX公司应支付陈XX经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。双方解除劳动关系前12个月陈XX平均工资为2113.83元／月，每月领取150元技师津贴，并且尚有技师津贴余额1000元未有发放，陈XX主张解除合同前12月的平均工资为2437元／月，并未提供证据证明，故陈XX平均工资法院认定为2347.16元／月（2113.83＋150＋1000元÷12）。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中，陈XX于1980年12月在睢宁县XX厂工作，后由于睢宁县XX厂破产，被安置在XX公司工作，与XX公司建立了劳动关系，符合上述法律规定，原用人单位的工作年限应合并计算，2012年4月双方解除了劳动合同关系，故陈XX的工作年限认定为31.5年，经济补偿金计为73936元（2347.16元／月×31.5月）。

综上，遂判决：一、XX公司于判决生效后十日内支付陈XX经济补偿金73936元；二、XX公司于判决生效后十日内支付陈XX岗位技术津贴1000元及违约金（以1000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍从2012年6月1日起计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回陈XX要求XX公司支付赔偿金的诉讼请求。

上诉人陈XX不服上述民事判决向本院上诉称：1、陈XX主张的赔偿金应得到支持，因为陈XX已经在仲裁前向社会和劳动保障局监察大队提出申请。2、陈XX主张的10000元违约金应得到支持，因为双方签订的技师聘用协议明确约定了违约金10000元，该约定不违反法律规定。3、劳动关系解除责任不在陈XX，根据《失业保险条例》的规定，XX公司应给予办理失业手续及解除合同相关手续。综上，请求撤销一审判决第二、三项，改判支持陈XX的原审相关诉讼请求或发回重审。

XX公司针对陈XX的上诉答辩称：1、有关赔偿金的行政诉讼已经立案受理，陈XX在本案中提出的赔偿金请求不应予以支持。2、陈XX的技师津贴未满一年，合同约定每个月按150元暂发，陈XX未经年度考核，一审判决支付1000元津贴及违约金错误。3、失业手续和解除合同的手续不属法院处理范围，应等法院生效判决作出后到劳动行政部门办理。请求驳回陈XX的上诉请求。

上诉人XX公司不服上述民事判决向本院上诉称：1、陈XX未依法提前30日通知解除劳动合同，现XX公司已按陈XX旷工解除双方之间的劳动关系，XX公司不应支付经济补偿金。2、XX公司不应支付1000元技师津贴和违约金。3、经济补偿金计算错误，未分段计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

陈XX针对XX公司的上诉答辩称：1、陈XX向XX公司提出解除合同的通知在前，XX公司解除合同在后，XX公司的解除决定是无效的。陈XX向XX公司提出解除劳动合同的通知不受提前30天的法律规定限制。因此，XX公司应当支付陈XX经济补偿金。2、XX公司没有支付陈XX的技师费余额，违反协议约定。综上，请求驳回XX公司的上诉请求。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方之间的劳动关系解除的事由如何认定。2、一审判决认定的经济补偿金、赔偿金、技师津贴以及违约金是否合法。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一审判决认定XX公司虽为陈XX办理了失业保险、工伤保险、基本医疗保险、基本养老保险，但从缴费记录来看，并不能证明XX公司已为陈XX足额缴纳了社会保险费，并且XX公司未及时足额发放技师津贴，违反了《劳动合同合法》第三十八条之规定，XX公司应支付陈XX经济补偿金。二审中，双方均主张劳动合同的解除系单方解除权行使的结果，但XX公司并未补充证据推翻一审的认定，其上诉状中有关陈XX曾自认旷工事实的录音摘抄内容也无法得出陈XX自认旷工的结论，故本院对一审判决有关双方劳动关系解除事由的认定予以支持。

对XX公司有关分段计算经济补偿金的主张，根据2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第三十八条之规定，一审判决认定的经济补偿金并无不当。因陈XX离开XX公司的时间已满足双方约定的技师费发放的年度要求，在XX公司未提交证据证明陈XX考核不合格的情况下，XX公司应当全额支付约定的技师费。一审判决认定XX公司应支付的技师费与违约金符合法律规定，本院予以支持。对陈XX主张的技师费违约金10000元，本院不予支持。

对陈XX主张的赔偿金，一审判决认定应当先由劳动行政部门责令XX公司限期支付经济补偿金后再行处理，该认定符合法律规定，故本院对陈XX在本案中主张的赔偿金不予支持。

综上所述，上诉人陈XX与上诉人XX公司的上诉请求均证据不足，本院不予支持。一审判决符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　史善军

审　判　员　　杨梅花

代理审判员　　李　琳

书　记　员　　许XX